论瑕疵证据的几个问题

作者：杨澍

（本文曾获四川省法院系统第八届学术讨论会二等奖）

论文提要：

    本文所论及的瑕疵证据指因不合于证据法的规定而存在一定缺陷的证据。它有局部性、相对性、针对性、关键性、专属性等特征，有形式瑕疵与实质瑕疵、资格瑕疵与证明力瑕疵之分，有缺席审理案件中的孤证、依附于其他证据的证据、形式、来源合法但内容不合法的证据及细节不完整的证据等类型。证据的可采性与证明力是不同的概念，本文分析了实践中在对待瑕疵证据可采性与证明力上存在的当采纳不采纳、当采信不采信、采信采纳模糊不清等问题，并提出了在对瑕疵证据进行自由心证过程中应予强调的几项原则。全文共8500余字。

以下正文：

证据问题，一直是诉讼法的核心问题。要查明一个案件的事实问题，必须通过证据来说话，证据无疑是建立事实大厦的基石。证据问题同时也是诉讼法的难点问题。因为证明活动是以现有证据来证实以前发生的事实，证明活动的这种回溯特性决定了大量的证据材料在事件发生时不是被有意地保存下来，它们或随时间推移或因人为因素，总存在这样或那样的瑕疵，不能像当初原汁原味地反映事物的原貌，在法官脑海中打着大大的问号。这类证据材料界于真实与虚假、用与不用、信与不信的边缘状态给证明活动带来相当的难度，让法官在是与非之间不断徘徊。因此，在准确认定案件事实的过程中，对瑕疵证据的判断显得犹为重要，笔者拟以此文对其分析一二。

一、瑕疵证据的含义与特征。

瑕，原意指玉上的斑点，《史记  廉颇蔺相如列传》载：“璧有瑕”；疵，指小毛病。瑕疵二字合在一起，喻指过失或缺点，用于修饰证据，意指该证据因不合于证据法的规定而存在一定缺陷。也可称之为一种“问题”证据。

瑕疵证据并不是一个法律专业术语，但在诉讼活动中不时被各种主体加以使用，对其理解上不可避免地存在见仁见智的问题。笔者拟从下面几个特性对本文所论及的瑕疵证据的内涵作进一步阐释。

（一）瑕疵证据的局部性

也即证据的缺陷达到何种程度可算作“瑕疵”。瑕疵证据的局部性是指该证据的缺陷是局部的、小范围的，而不是全局性的、大范围的。在比例上，缺陷部分应是小于非缺陷部分。如果一份证据材料既不具有真实性，又系非法取得，则其缺陷成分过多，显然不能称之为瑕疵证据。

（二）瑕疵证据的相对性

瑕疵证据的相对性不单指瑕疵证据是相对于外在范围的完善证据而言，还指就其自身而言，在不同时间、不同空间条件下它的瑕疵是相对的，而不是绝对的。经刑讯逼供得来的证据，在古代是合法的，在现代法制国家，不管其内容是否真实，视为来源不合法，因其合法性上存在瑕疵而不被采纳。

（三）瑕疵证据的针对性

瑕疵证据的针对性指证据的瑕疵是针对提出该证据的一方当事人的证明主张而言。因存在一定缺陷不能支持该方当事人证明主张而不被采信的即被判断为瑕疵证据。在双方当事人均举出相同证据的情况下，原告主张该证据证明被告负有履行义务，被告则主张该证据上因被告方签名属代理人无权代理，被告不负有履行义务。经查明代理人确属无权代理。对原告来说，该证据因不能证明被告方确为义务相对人，因此为瑕疵证据；对被告来说，该证据因能够证明己方不负有履行合同的义务，而非瑕疵证据。

（四）瑕疵证据的关键性

由于瑕疵证据存有缺陷而不能全面直观、一一对应地直接反映事物原貌，因此在证明活动中要经过去粗取精、去伪存真的甄别过程，对事实的认定带来不小的干扰，在采信与否决定事实成立与否的情况下更具有关键性的影响。

（五）瑕疵证据判断主体的专属性

对同一问题，不同的人有不同的看法，判断某一证据是否为瑕疵证据也不例外。但从法律意义的角度出发，瑕疵证据的判断主体是法官，而不是当事人，更不是案外人。因为当事人的判断仅反映为一种质证意见，不具有法律效果，只有法官的判断才会影响到对案件事实的认定，从而影响案件的实体处理，具有法律效果。

二、瑕疵证据的分类与常见类型

（一）形式瑕疵与实质瑕疵

形式瑕疵指在证据的外观上其完整性遭到了破坏，比如一份破损的、剪接的或经涂改过的书证。实质瑕疵指证据不足以支持当事人的证明主张，如一份伪造出来的书证，虽完好无缺，但因不具有真实性而不能被采信。形式上存在瑕疵的证据并非就不能支持当事人的证明主张，如前述经涂改过的书证系当事人合意对该项文书内容所作的修改，因此形式上的瑕疵证据并非严格意义上的瑕疵证据。同理，实质瑕疵证据可能外观完整，但却不能支持当事人的证明主张。作此类划分的意义在于不能因证据形式上存在瑕疵而统统加以否定，也不能因其形式的完备而一概予以肯定。

（二）资格瑕疵与证明力瑕疵

资格瑕疵证据指因一份证据材料因不完全具备合格证据应具有的属性，因此是一种不适格的证据，如用不合法手段取得的证据；证明力瑕疵证据指证据材料对当事人的诉讼主张不具有相应的证明力。资格瑕疵证据归属于判断某一证据材料应否被采纳为证据的问题；证明力瑕疵证据归属于判断该证据对待证事实是否具有证明价值的问题。资格瑕疵证据有可能反映了事物的真相，具有完全的证明力，如被告经刑讯逼供作了如实供述，但因其是不适格的证据而常被排斥在案外；而证明力瑕疵证据虽具备了证据“三性”，但因证明力不足，仍为一种瑕疵证据。作此类划分的意义在于前者的瑕疵特征浮于表象，客观性较大，较易判断；后者的瑕疵特征更加隐蔽，需作深入的分析论证，包含着法官的主观认识因素。

在司法实践中，易引起争议的瑕疵证据主要有以下类型：

1、缺席审理案件中的孤证。

此类证据常因缺乏对方当事人的质证过程，不得不使人对其真实性、合法性产生合理怀疑。常见的如原告持唯一的一份书证诉请法院判令被告履行义务，而被告下落不明，经公告送达后，缺席审理。实践中一般是依缺席审理的原则对此类证据予以认定并判如所请，但由于存在诉讼欺诈的空间，不排除法院认定的事实与客观事实相悖的风险，故现多主张对缺席审理案件中的证据审慎对待，而不是一概予以认定。

2、依附于其他证据的证据。

一般而言，原始的、第一位的，直接的证据材料具有独立性，它不需依附于其他证据即具有很强的证明力。但诉讼活动的回溯特性，决定了不是所有原始的、第一位的、直接的证据材料均被有意地保存下来，大量的证据材料是派生的、第二位的、间接的，它们的证明力依附于原始的、第一位的、直接的证据材料，如复印件、复制物依附于原件、原物，若不能与原件、原物相对照，它们便是有瑕疵的证据。另外，未出庭作证的证人证言也不能单独作为定案根据，在无其他证据印证之前，也是一种有瑕疵的证据。

3、形式、来源合法，但内容不合法的证据

常见如企业间非法拆借的案件中，借款方持双方所签借款合同等证据诉诸法院判令对方返还借款。从形式上看，该合同是双方当事人的真实意思表示，且来源合法，但因双方拆借行为违反了国家金融法规，其借款关系不合法，不受法律保护，是一种有瑕疵的证据。

4、细节不完整的证据。常见于一些书证中，某个名字的误写，某些文字的增删、涂改，某些签章位置的错位等。这些瑕疵都足以引起对方当事人的异议。

三、瑕疵证据的可采性与证明力

证据的可采性是英美法系国家的概念，与之对应的是大陆法系国家证明能力的概念，是指某项证据材料可以提交法庭进行法庭调查所应当具备的资格，又称“证据资格”、“证据的适格性”。证据的证明力是指特定证据所具有的对待证事实的证明作用，也就是特定证据对于证明待证事实的价值。对于二者的关系，有学者这样表述：“证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据、获可受容许之证据，而后始生证据力之问题，因此学者有谓证据能力系自形式方面观察其资格，证据力系自实质方面观察其价值。”由此可见，前者回答证据的资格“准入”问题，后者回答证据的效力问题，前者是后者的基础，后者是前者的延伸，二者既有联系又有区别，并不是同一个概念，但在实践中二者常被混为一谈，特别是在证据有瑕疵的情形下尤为突出。瑕疵证据的缺陷易使人产生种种合理怀疑，如不加科学认证，则会使本具有证据资格的证据材料不被采纳，本具有证明力的证据材料不被采信，是采纳还是采信表意不清，从而对事实的认定出现偏差，影响实体处理。笔者随机查阅了一些案例，在这些案例中对瑕疵证据的认定上呈现出一些特点，分述如下：

（一）可采性上多遭排斥。

例一  ……认定为无效证据，不予采纳的证据及理由为：①原告提供的赵太宽的证明一份，因为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言……”，证人赵太宽没有出庭，并未经人民法院许可，且被告对该证言的真实性提出质疑，故该证据的客观真实性不能认定。

例二  原告提供的证据10，即诉讼代理费收据，系白条收据，本院不予采证。

例三  ……5号证据是出证单位用无效发票违法填充的，按国家税务总局（1992）国税发233号文件规定，从1993年1月1日起即禁用此类发票，因此5号证据属填充式便条，主观随意性大，缺乏客观真实性……

例四  在两企业间的借款合同纠纷案中，贷款方凭双方签订的借款合同诉请借款方归还借款本息，法院认为该借款合同内容违反了国家金融法规，不具有合法性，不予采纳。

以上案例中的未出庭作证的证人证言、内容不合法的借款合同、形式不规范的收据、无效发票，作为有瑕疵的证据，均未被采纳。那么，这些证据是否真不具有可采性呢？笔者认为，以下概念未被正确理解而影响了对类似瑕疵证据可采性的认识：

1、真实性瑕疵证据之可采性

证据的真实性是证据必须具备的属性之一，也有人称之为客观性，指一切证据都必须是客观存在的真实情况，是不以人们主观意志为转移的客观事实。笔者认为，证据真实性包含着外在真实与内在真实两方面。外在真实是指证据不是经伪造得来，如赝品、假印鉴不具有外在真实性；内在真实是指证据自身包含的内容与客观情况一致，如某书证载明的内容与事实相符。当事人提供的证据材料，既可能是外在真实与内在真实的统一体，也可能是外在真实而内在不真实或内在真实而外在不真实。依照证据法理论，一份证据材料首先外在上应具备真实性，才具有可采的基础，内在真实但外在不真实的证据材料显然不具有可采性，内外俱真实的证据材料，其可采性自不待言。若外在真实，但其内在却与事实不符，是否影响其作为证据的资格？

笔者认为，内在是否真实与外在是否真实的法律意义是不一样的。一份证据材料，只要其外在真实、来源合法，与案件有关联，即可被纳入案件采纳范围，而其内在是否真实，需要通过进一步的分析论证来决定对该证据证明内容是否“信以为真”，关系的是其证明力的问题，并不足以影响其作为证据的资格。如在一份证人证言中，证人凭其所见作了内心真实的陈述，但由于证人的认知能力的局限，他的认识有误，导致所作证明内容与客观事实相悖，因此其证言是可采的，但是不可信的。由于外在真实与内在真实二者的区别与联系未被正确理解，实践中不乏将二者笼统否定的例子，将本具有可采性的证据材料拒之案外，如上述例三中简单地否定了无效发票的客观真实性，笔者认为是值得商榷的。

2、合法性瑕疵证据之可采性

证据的合法性也是证据必须具备的属性之一，指证据自身以及提供、收集、审核必须符合法律的规定和要求。与证据的真实性一样，笔者认为证据的合法性也存在着内外之分，不仅来源、形式要合法，内容也要合法。来源、形式完全不合法的证据被排斥于案件无可非议，但一些形式上有瑕疵的证据材料也不被采纳，如前述例一中未出庭作证的证人证言、例二中的代理费白条收据、例三中的无效发票。

笔者认为，不能因证据材料形式上存在不合法瑕疵而简单不予采纳，并进一步认定其不具有真实性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条明确规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”由此可见，未出庭作证的证人证言并非不具有可采性，只是它不能单独作为认定案件事实的依据，它的证明力需结合其他证据来认定。一些来源合法、内容不合法的证据在实践中也被排斥在可采范围外，笔者认为也是有失偏颇的。如前述例四，该项证据属双方当事人自愿签订，真实性、关联性俱备，来源也合法，却未被采纳，在逻辑推理关系上岂不是会出现这样的矛盾：用没有被采纳的证据查明了双方当事人建立了借款关系的事实。准确地说，应是认定该借款关系成立但因不具有合法性而不受法律保护，而不是该证据不应被采纳；不是该证据不应被采纳，而是当事人主张借款关系合法的证明主张不被采信。来源合法与内容合法的关系如前述外在真实与内在真实的关系一样，是可采与可信的问题，此处不再赘述。

3、外观瑕疵证据之可采性

外观瑕疵指证据的外观上有缺损、涂改、修补等痕迹，其完整性遭到了破坏，便其本身是真实的。因不影响其真实性，一般情况下，外观瑕疵证据具有可采性。如在笔者曾经主持的一起证据交换活动中，双方当事人举出各自保管的合同正本一式两份，内容一致、印鉴真实，只是原告所举的合同上有些文字下面被随意地划了一些线条而引起被告的异议，被告以原告举出的合同与被告举出的合同相异而不予认可。因这些线条并未影响对证据内容的认定，因此被告的异议是不能成立的。但在某些以证据外形完备为采纳基础的案件中，证据外观是否有瑕疵显然要影响其可采性。如在一起民间借贷纠纷案中，原告的证据是一张被撕碎后又拼贴在一起的借条，内容勉强可辨。原告称是被告拒绝还款而撕碎；被告却辩称原借条是其还完款后已按交易习惯撕碎，原告现有证据不具有真实性。在此种情形下，借条是否完整影响对事实的认定，若无其他证据印证，仅凭这份外观瑕疵的证据难以支持原告的主张。

（二）证明力上多被否定

所谓证据的证明力，除前述学者认为是指特定证据所具有的对待证事实的证明作用外，也有学者称之为证据效力，认为指的是证据对案件中待证事实的证明效果和力量。不管哪种说法，在证明力是证据对待证事实的价值这一点是是认同的。由于瑕疵证据的缺陷，在可采性上已被合理怀疑，在证明力上更被大打折扣。

例五  ……上述6、7、9、10、11、12、13、14、15号证据，均系自然人出具的便条凭据，也未载明用途和原因，且无有效票据相佐证，缺乏客观真实性，不具有证明力。

例六  原告庭审中出示的若干证人证词，原告自己陈述这些人系原告单位职工，因单位职工与单位本身有利害关系，故对于原告出示的若干证人证词，本院皆不予采信。

例七  在一起借款合同纠纷案中，原告提供被告的一份财务报表，其上“短期借款”项下载明欠“某某公司”150万元。原告称“某某公司”系本单位简称，以证明被告欠原告借款的事实；被告对该报表真实性不持异议，但辩称报表上“某某公司”的名称仅与原告简称同音近形，并非指原告，实为另一公司的简称。

以上案例中，有因证据资格被否定因而证明力也被否定的情形，有因证人身份原因导致证明力被否定的情形，也有证据细节有瑕疵导致证明力被否定的情形。那么，是否上述瑕疵证据均不具有证明力呢？

在第一种情形下，因证据资格被否定而导致证明力被否定，自然存在一个对证据资格正确认识的前提问题，前已述及，此处不再赘言；在后面两种情形下，则存在不同的认识。例六中所举的对与当事人有利害关系的证人证言证明力不予采信的例子，在实践中是普遍存在的做法，笔者认为不宜武断地下结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，此类证据不能单独作为定案依据，在证明标准上要求比较高，但并未断然否定其证明力，因此对此类证据的证明力是否采信应结合案件的其他证据来判定。如能与其他证据互相印证，则可信；反之，则不可信，这实质是关系证明标准的问题。在例七中，对于排除借款单位名称有异的瑕疵、给予合理解释的责任该由谁来承担，则是关系举证责任转移的问题，是否认定构成举证责任转移则当然导致该瑕疵证据是否具有证明力的不同判断结论，从而引起实体处理上迥然不同的结果。如何把握证明标准及是否认定举证责任发生转移，虽有不少争议，但也有据可循，因不是本文论述的主题，此处不再多言。

（三）认证用语多欠规范

例八  对第10、11项证据，因不能证明事实，该证据本院不予确认。

例九  所举的第1项证据因是一项孤证，没有财务帐等其他证据印证，故不予采信。

例十  原告提供的证据10，即诉讼代理费收据，系白条收据，本院不予采证。

例十一  另因被告提供的以下证据因下列原因，本院不予采信或认证。

例十二  本院认为，该证据与本案不具有关联性，因而不予认定。

从以上案例看出，除最常用的“不予采纳”年，对瑕疵证据的认证用语还有“不予确认”、“不予采信”、“不予采证”、“不予认证”、“不予认定”甚至“不予确定”多种，不一而足。这种用语混杂的状态，或是未正确区分证据的可采性与证明力使然，或是指向不明、辞不达意而引起歧义，影响了法律用语的严谨性。笔者在此对上述近义词简要区分如下：

1、“不予采纳”与“不予采信”

前已述及，采纳证据是指将具有证据资格的证据材料纳入案件范围，是对证据能力的认定，采信证据是指采纳并相信该证据的证明力，是对证据效力的认定。“不予采纳”是对证据资格的否定，“不予采信”是对证明力的否定，二者语义不同，不能混用。

2、“不予采证”与“不予认证”

“不予采证”，语义含糊，无法区分其是表明“不予采纳”还是“不予采信”。“不予认证”更是用语不科学。因为任何一份证据进入了诉讼程序，法官都必须给予一个说法，认证的结论既可能是肯定的，也可能是否定的，但都必须加以认定，不能拒绝认证，否则就成了“法院拒绝裁判”。

3、“不予确认”与“不予确定”

在实践中的“对某某证据本院不予确认”惯用句式中，“不予确认”指向的对象不明，不知是不予认定其证据资格，还是不予确认其证明力，实为一种不严谨的用语。“不予确定”给人的感觉是法官没有形成一个结论，也是一种不科学的用语。

四、在对瑕疵证据进行自由心证的过程中应予强调的几项原则

（一）辩证法原则

唯物主义的辩证法告诉我们，对待任何事物，要一分为二地认识，因为任何事物既包含肯定的方面，也有否定的方面，对瑕疵证据的认识也如此。一份证据材料，既可能包含真实、合法的成份，也可能包含虚假、不合法的成份，虽有瑕疵，但“瑕不掩瑜”，具体问题应具体分析，而不是全盘否定。笔者认为，在证据资格与证明能力未被很好区分的实践现状下，强调此项原则尤为重要。

（二）有限采用原则

证据的“有限采用原则”（limited admissibility rule），亦称为证据的“部分可采性规则”（partial admissibility rule），是英美国家证据法中关于证据可采性的一个重要规则。按照《布莱克法律词典》中的解释，该规则的含义是：言词或实物证据可以为某个限定的目的而被采纳为证据。如在某些情况下，转述他人的陈述可以用来证明某人曾经说过那些话，但不能用来证明其陈述内容的真假。强调这项原则是由瑕疵证据的相对性与针对性决定的。如不遵循有限采用的原则，则可能出现判断失误的局面。

（三）链条定位原则

依唯物主义的观点，世界是一个普遍联系的世界，世界是各种事物均不是孤立存在的，均有着千丝万缕的联系。具体运用在案件中，就是要求对案件所有证据统一起来认识，找准相互之间有无联系点，特别是针对瑕疵证据，要放在案件的整个体系中来加以考察，看瑕疵证据与完善证据之间、甚至瑕疵证据与瑕疵证据之间是否形成证据链条，看瑕疵证据之瑕疵能否得以排除，避免犯下以偏概全、主观臆断的错误。

简短结语：虽然我国还没有象英美国家那样形成完整的证据规则体系，但也并非全无依据可循，各大诉讼法及最高人民法院的司法解释均作了一系列刚性或弹性的规定，学理上也颇多探讨。笔者认为，以科学审慎的态度对待每一份证据材料，科学分析每一个疑点问题，在合理怀疑的基础上消除种种随机因素对诉讼结果的影响，最大限度地接近客观真实，最大限度地保障程序公正与实体公正，乃是本文主旨所在。