——由蔡继明诉百度案略谈姓名权侵权及保护问题

    杨澍律师

用了世界上最轻最轻的声音
轻轻地唤你的名字，每夜每夜

写你的名字
画你的名字
而梦见的是你的发光的名字

                             ——（台）纪弦·《你的名字》节录

人的姓名旨在区别人己，彰显个别性及同一性，并具有定名分、止纠纷的秩序规范功能。诚如歌德所云，姓名系个人最美好、最有力的代表。姓名之于人身，不仅承担识别区分的社会功能，还承载着权利主体的精神利益和经济利益。在唯美的诗篇中，它是诗人深情的诉说。他人可说、可写、可用，但不得有损权利主体的人格尊严与相关利益。对姓名权的认识也经历了从身份权到人格权保护的过程。自《民法通则》颁布以来，因姓名权纠纷而诉诸法律的已不在少数，齐玉苓案、罗彩霞案、赵C案等等，不一而足。前不久清华大学蔡继明教授与北京百度网讯科技有限公司为“蔡继明吧”对簿公堂，再次引起姓名权的话题。

蔡教授所主持的对假日改革的研究方案被国家采纳，拆散了五一黄金周，一些网民将怨气发泄在蔡教授身上，在百度建立贴吧（“蔡继明吧”）声讨他，更有甚者称其为“蔡鸡鸣”、“蔡叫兽”。蔡教授称网民的辱骂严重侵犯了其人身权利，严重影响了其正常生活，其曾于2009年5月委托一朋友与百度公司沟通，要求立即关闭“蔡继明吧”，并删除百度贴吧中有关辱骂他的帖子，百度未明确回应。之后该朋友向百度申请希望注册成为“蔡继明吧”吧主，自己动手删除“侵权帖”，也未获同意。蔡以姓名权、名誉权、肖像权、隐私权受损为由将百度诉至北京市海淀区法院，并要求赔偿精神损失费和维权费用共210万余元。百度方面则表示，涉案的百度贴吧属于BBS服务，贴吧的名称和帖子内容均由网民发布，按法律规定应由发布者承担责任。百度只承担管理责任。百度出示一份公证书，证明现实中使用“蔡继明”这一名字的人在200人以上，不具有排他性，网络用户以“蔡继明”为名创设主题吧，不存在侵犯姓名权的问题。百度表示拒绝封吧，“公民有在贴吧上发表言论的自由和权利，蔡教授要求关闭涉案贴吧的要求没有法律依据”。

当今社会信息量繁多，生活节奏快，借助互联网进行交流无疑是很多现代人乐用的高效便捷方式。网络上的虚拟社交场所，诸如各类论坛、社区、贴吧、讨论群组、空间、博客（blog）等等，成为众多用户发表意见、交换资料、交朋结友的平台，时刻都有数量庞大的人群活跃其上，畅所欲言。百度贴吧似取了英文单词bar之聚集场所的涵意，在百度网站打开百度贴吧协议，其16条写道：“贴吧由用户创建，是用户对该吧名称所指事物、现象介绍、评价的平台。”它属BBS服务，用户不仅可创建主题吧、以拟讨论主题为贴吧命名、担任吧主，也可根据栏目导航或通过搜索进入自己感兴趣的主题吧，发帖发起讨论话题，或在主题帖下跟帖发表自己的意见。人们一方面在充分享受************的空间扩大所带来的好处，另一方面由于网络身份的隐敝性，成为产生网络暴力的最好温床，一些人又深受其害。口水仗每天都在发生，一些用户在这些虚拟场所肆意对他人进行人身攻击，网络传播的广泛性往往又使损害后果在现实生活中被扩散得非常严重，由之引发的侵权案件已不鲜见。由于受害人往往无法获知直接的侵害人的真实身份信息，给其维权带来很大难度。但是，网络活动中的另一个重要角色——网络服务提供者也不是能一概以事不关已为由全身而退的。对于未尽管理义务的，司法实践中并不乏由网络服务提供者承担责任的判例。已于2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条更明确规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”本文并不拟讨论网络用户与网络服务提供者之间的责任划分，仅探讨相关行为的性质。前述蔡继明案中，用户呼其为“蔡鸡鸣”、“蔡叫兽”，是对其人格的贬损，构成侵权自不必说，而将“蔡继明”作为贴吧名称使用是否构成对蔡教授姓名权的侵犯呢？这油然让人联想到以他人姓名注册商号、商标、域名的行为。对于后者，已有一些法律规范进行规制，而对前者却不甚了了。那么，前者是否准用后者法律规制中的法律精神，却是一个耐人寻味的问题。

按照通说，一般侵权责任由四个要件构成：过错、加害行为、损害、因果关系。过错要件与因果关系要件较易识别，此处不予赘述，本文着重讨论侵犯姓名权的加害行为与损害问题，冀以能对甄别相关行为的合法性有所裨益。

一、侵犯姓名权的行为方式

《中华人民共和国民法通则》第九十九条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第141条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”按照上述规定，侵犯姓名权的行为方式有：

（一）干涉行为。即禁止、阻碍他人自主决定、使用、改变自己的姓名。如甲因其父与乙同名而强制乙改名。

（二）盗用行为。盗用指未经他人同意而使用，擅自以他人名义实施活动，但自己并不冒充该人。如甲为打开其所经营药品销路之目的，擅以乙的名义杜撰一封内容为宣扬该药疗效甚好的患者感谢信并刊于报纸上。

（三）冒用行为。冒用指使用他人的姓名，冒充他人进行活动，即对外宣示自己就是被冒用者。如齐玉苓、罗彩霞被他人冒名顶替上学案件。

盗用或冒用他人姓名是否构成侵害，王泽鉴先生认为应以“混淆危险”为判断标准。其无混用误认危险的，如数人合法取得同一姓名，原则上固不构成姓名权的侵害，但有混淆误认之虞（如与某闻人同姓同名之人，为他人之书作序或题字等），而故意未作必要的表示时，仍得构成对他人姓名权的侵害。

盗用和冒用可概括为同属不法使用的行为方式，实践中侵害方式也以不法使用的情形居多。然而，现实生活中不法使用的类型并不仅仅局限于盗用和冒用，也不局限于仅仅指代人身，《民法通则》的列举未免显得粗疏。如以他人的姓名称呼家中饲养的宠物；以某名女人的姓名作为应召站名称；将他人姓名为不当的发音（如江居士读为或写为将去死）；在他人姓名上打叉喻意该死；涉及隐私的新闻报道对当事人姓名未作隐名或化名处理的。这些行为方式或贬损了他人人格，或泄露了他人隐私，构成侵权毋庸置疑，因而在处理时不应囿于现有法律规范所列举的样态。

未经他人同意，擅自以他人姓名注册商号、商标、域名、贴吧的，似应归入“盗用”一类。这类使用行为与前述的以他人的姓名称呼家中饲养的宠物、以某名女人的姓名作为应召站名称的共同点是，姓名在此处不是被用来指称某人，而是被用来指代“物”。指代狗、指代应召站，还可说是因为侮辱、贬低了姓名权人的人格、造成名誉受损而构成侵权，而商号、商标、域名、贴吧类的“物”，是中性的事物，似乎又和侮辱、贬低挂不上边，又如何谈得上对姓名权的侵害呢？这需要进一步研究姓名权所要保护的利益。有利益受到损害，有损害才有救济，才谈得上侵权责任。

二、侵犯姓名权损害了权利主体的什么利益

损害是指由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益。这种不利益或分为二种情况，一是不利益的后果，如财产毁损、利润丧失、健康恶化、名誉减损；一是不利益的状态，如经营受妨害、安全受威胁、行为受限制等。根据人身与财产性质的不同，姑且将姓名权所要保护的利益分为以下二种：

1、精神利益

根据传统理论分类，姓名权属于人格权，我国《民法通则》亦将其列于“人身权”一节中。人格权的设立旨在保障权利主体独立、平等、安全、自由以及有尊严地立足于社会关系中，因此首要是关乎权利主体的精神利益。自姓名被赋予人格意义以来，已不仅仅只是人身的符号、标记了。尊重姓名，等同于尊重被指称的人，通过尊重姓名，以满足被指称人对独立、平等、安全、自由、尊严的精神需求。不予尊重的，必使权利人受到精神损害。因此，在使用姓名时，姓名权人有权要求：不得故意与他人混同、不得被侮辱性使用、不得受干涉、不得该使用而不被使用或不该使用而被使用。概括之，名誉、隐私、自由，集中体现了姓名权人在精神层面的要求。很多姓名权纠纷情形中，并不只是单纯对姓名权的侵害，同时也发生了侵害权利人名誉权、隐私权的竞合。如前述将“蔡继明”呼为“蔡鸡鸣”，又如违背姓名权人隐匿姓名的正当要求而将其姓名公之于众。以姓名权诉求也好，以名誉权、隐私权诉求也好，在保护途径上，并不需要将几者截然分开，综合运用更有利于对权利人受损利益的救济补偿。

2、经济利益

对姓名权法律属性的定位，经历了“从身份到人格”的历史过程。旧式社会中，社会等级、身份决定自然人有无姓名或有什么样的姓名，在“天赋人权”、“人人生而平等”等资产阶级启蒙思想及资产阶级革命的推动下，姓名权由身份权转变成人格权。又随着社会商品化程度的深入发展，姓名具有了商业利用的价值，公众人物的姓名更能吸引公众的注意力，由姓名只单纯承载精神利益发展为也承载着经济利益。2004年奥运会期间，中国奥运冠军的名字被纷纷抢注为域名并高价出售，以至于国家体育总局不得不联合中国互联网络信息中心将被抢注域名争取回来，并“保护性”注册了一批冠军运动员姓名的域名。“隆平高科”股票以“杂交水稻之父”、中科院院士袁隆平先生的名字冠名，姓名使用费为200万元。最典型的当数鲁迅姓名系列案件了。鲁迅之子周海婴因“鲁迅”被他人注册为学校名称、被注册为商标、被注册为域名等而先后展开一系列维权活动。诸多事例表明，由姓名权人本身的知名度、声望、成就、人格魅力等为姓名衍生出的经济利益已越来越不容忽视。一些学者主张借鉴国外立法对姓名上的经济利益予以承认和保护，甚而有学者提出了现代姓名权本质二元论——人格权与财产权并重。

综上述，不妨通过对上述两方面损害后果的识别，来反推姓名使用行为是合理使用还是不法使用。一些行为可能只单纯损害了姓名权人的精神利益，如为遮掩自己患性病之事冒用他人姓名就诊，就诊资料外泄后造成他人名誉受损。而损害经济利益的行为，如擅自将名人姓名注册为商标、商号或用于广告中等，往往也同时损害了姓名权人的精神利益——自主决定是否与人身之外的某种事物（既无论高尚优雅如阳春白雪、也无论粗鄙卑贱如粪土瓦砾）联系起来的意愿自由，即便精神利益受损程度不如经济利益受损程度那么显著。相对于侵犯姓名权引发的名誉受损、隐私受损、经济利益受损等显而易见的损害后果，这种意愿自由的受损却未得到足够的论述或关注甚至被忽略，以致在寻求救济时遭遇无以所据的尴尬境地。谁能说，一个要以某贡献卓著的科学家的姓名为天上的一颗星星命名的行为，就没有侵犯这位老先生的姓名权呢？老先生淡泊名利，只愿过低调的隐士生活，他执意拒绝以这种至高无上的方式将他的美名恒久流传下去。在常人眼中的一桩好事于他却是不乐意的身外羁绊，他的名誉不损反增，他的其他精神利益难道就没受到损害？难道就不该保护吗？所以，是否允许他人以自己的姓名为某事物（包括但不限于贴吧）命名，姓名权人拥有自主权，与他的其他精神利益或经济利益的损益无关。概言之，姓名的使用同时是对人的人格形象的表现，未经允许使用他人的姓名指称“物”是对人格形象的歪曲。这种“自我表现权”是以人的自主决定权为根据的，即姓名权人应当有权自主决定是否将其姓名用于指称“物”。

至于重名的现象，并不排斥每个合法取得该名的姓名权人各自独立享有姓名权。纵然同名者众多，如能通过其他特征、标识、内容明确判断此人非彼人时，姓名权人的同一性利益并未受到妨害，各姓名权人仍是可区分开的。如“蔡继明吧”中的帖子内容均是指向清华大学蔡继明教授的，则自然能识别此“蔡继明”非彼“蔡继明”而不会发生混淆。

另一个争议问题：关闭人名贴吧是否妨碍了网民行使************权？笔者认为，冠“我”名字的贴吧不等于“我的”贴吧，人名贴吧确未建立贴吧与“我”的归属关系，网民有在法律允许的范围内在贴吧内自由发表意见的权利，只要设立目的不是将贴吧作为从事违法活动的工具，则要求关闭该贴吧显然缺乏法律依据。贴吧本身无问题，有问题的是贴吧名，姓名权人虽对贴吧无处分权，但对自己的姓名有自主权，那为什么不换另一种思路——要求更改贴吧名称呢？

三、国内姓名权保护立法现状

相对姓名权侵权方式的发展，国内姓名权保护立法未免显得粗疏、滞后、保护不充分，在姓名权保护利益问题上的含含糊糊使得许多条文内容太过笼统而不利发挥指引作用，尤其体现在姓名被商业化利用方面，对死者姓名利益能否继承也莫衷一是。

1994年颁布的《中华人民共和国广告法》第二十五条规定：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”相比对姓名被广告使用的明确规制，姓名被注册为商号、商标的，并没有被单列出来作为不当行为之一加以规制。1991年国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第九条规定：“企业名称不得含有下列内容和文字：……（二）可能对公众造成欺骗或者误解的……”其保护的角度只着眼于防止“混淆危害”，并没有从被侵权人的权利（包括姓名权）出发。对于姓名被注册为商标的，看来也只能适用《中华人民共和国商标法》第九条第一款的规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”姓名权与商号权、商标权的冲突，实践中一般按照“在先权利”原则解决。该法第十条第一款第（八）项还规定：“下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的……”。何谓“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，是一个主观认识的问题，也只能依赖法官的自由心证了。2006年11月曾有某歌手高调宣称将起诉以其艺名申请注册避孕套商标的长春某公司商人，索赔500万，但其后却并未见采取诉讼措施，如有判例，倒希望能具有标本意义。

对于姓名被注册为域名的法律规制，立法的空白似乎更大。2001年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》似仅局限于对原告商标权、域名权的保护。第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告************的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”这当中并未提及域名与姓名相同的情形，并不能适用于域名侵犯姓名权案件。在部门规章层级的信息产业部《中国互联网络域名管理办法》（2002年发布，2004年修订）中规定到：“任何组织或个人注册和使用的域名，不得含有下列内容：（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家******，破坏国家统一的；（三）损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”按上述规定，域名侵犯姓名权的，似乎只有在第（八）项中寻找保护依据。然而，使用他人姓名注册为域名并不必然以侮辱、诽谤为目的或造成侮辱、诽谤的损害后果，只能将“侵害他人合法权益”所包含的情形作扩大解释。在2002年《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》中，域名争议由中国互联网络信息中心认可的域名争议解决机构受理解决，但该解决程序不是司法解决的前置程序，裁决也不具有终局效力。《解决办法》第八条规定：“ 符合下列条件的，投诉应当得到支持：(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，具有足以导致混淆的近似性；(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”第（一）项当中，也只提到投诉人的名称或标志，似只局限于保护投诉人的名称和标志，而并未将投诉人的姓名纳入保护范围。无怪乎域名抢注之风从未停歇，一些名人无奈只得高价赎回。而“鲁迅”被注册为域名案尚未搜索到司法裁判结果。

于美国，在1999年美国《反域名抢注消费者保护法》中，不仅有对商标被抢注为域名的规制，姓名也被明确纳入了保护范围。第3002条“域名抢注之防范” 下“域名抢注中对个人的保护”中规定到：“（a）民事责任──任何人若注册了包含有另一个在世者姓名，或与该在世者的姓名实质性和混淆性相似的域名，而未经该在世者同意，并有通过向该在世者或任何第三方出售域名换取经济收入以从该域名中获取利润的特定意图，则该注册人应在由该在世者提起的民事诉讼中承担责任。” “（2）救济──在根据第（1）段提起的任何民事诉讼中，法院可提供禁令性救济，包括没收或撤销域名或将域名转让给原告。法院可同时依其酌定权，判令胜诉方获偿诉讼费用和律师费。”2009年4月，有“拉丁天后”之称的美国影视歌明星詹妮弗·洛佩兹就美国一家网络运营商使用她的姓名抢注域名向联合国提出投诉，这家美国网络运营商用洛佩兹的姓名全称抢注了以net和org为后缀的两个域名，用户只要访问，该公司就可以得到相应的广告收入。案件以洛佩兹的胜利告终，联合国下属的世界知识产权组织裁决命令该公司在10天之内将这两个域名移交给洛佩兹名下的一家基金会。

在侵犯死者姓名利益的法律规制上，对精神利益的保护并不是无法可据。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；……”但可以看出，这并不是死者近亲属对死者姓名精神利益的继承，而是对死者近亲属本人精神利益的保护。死者姓名利益是否能继承，法律并无明文规定。在鲁迅之子周海婴与绍兴鲁迅外国语学校姓名权纠纷案件中，绍兴市中级人民法院一审判决认为被告使用绍兴鲁迅外国语学校名称，并未以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者鲁迅的姓名，故将“鲁迅”姓名用于学校的命名属于正当行为，以此驳回了周海婴的诉讼请求。对一审判决不服的周海婴向浙江省高级人民法院提出上诉，在二审中双方达成和解：周海婴对“绍兴鲁外”出于对鲁迅先生的敬仰，为弘扬鲁迅精神和教育下一代而在其校名中使用鲁迅姓名的做法表示理解；绍兴鲁迅外国语学校以每年５万元的费用聘请周海婴为学校的名誉校长。在已故著名制笔艺人李福寿的5个子女与李福寿笔业公司姓名权纠纷案件中，李家子女以笔业公司擅自使用李福寿的名字作为公司名称注册，同时还用李福寿的名字作为产品的注册商标，将李福寿的姓名用于商业目的行为，侵犯了自己的合法权益为由，要求笔业公司停止侵害，赔礼道歉，赔偿经济损失60万元，并赔偿精神损害费5万元。一审法院驳回了原告诉讼请求。李福寿的5名子女不服，上诉至北京市一中院。一中院认为，李福寿已于1966年8月27日去世，其人身已不复存在，其所享有的姓名权也就随之终结，李福寿的5名子女无权取得其父的姓名权而成为该姓名权的合法所有人，故驳回李家子女的上诉，维持了一审法院原判。笔者认为，逝者虽去，对其姓名固然不具有专有权，但其姓名仍在其身后发生影响，所能带来的经济利益并未随同逝去，上述判决将姓名权与姓名所附载的利益混为一谈，导致死者继承人对死者姓名利益继承权失去保护，这与我国姓名权保护重精神轻财产的立法局限不无关系。

而于德国，德国联邦最高法院1999年12月对“Marlene Dietrich”案的判决明确承认了人格权财产成分的可继承性。死者的继承人成为人格权财产成分的所有者，其不但可以针对未经许可的商业利用主张损害赔偿，还享有主动许可他人商业利用死者的姓名、肖像等人格标志的权利。该案涉及将已故著名女演员Marlene Dietrich的名字“Marlene”注册为商标和将其肖像用于产品促销，原告是死者唯一的女儿和继承人，她对上述商业利用行为提起不作为之诉并要求被告承担损害赔偿义务。

总结全文，姓名权的法律保护应随着姓名权侵权方式的发展而发展，且姓名所能带来的经济利益并无害与他人与社会，我们没有理由认为其充满了铜臭而对其加以鄙夷。国外对姓名权的保护做法对我们无疑具有积极的借鉴意义，一些学者提出的知识产权保护方式也是值得进一步思索和研究的。