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开发商其实也需要维权
周永孟
在普通老百姓眼中开发商总是以强势群体的形象出现。事实上，从笔者曾从事法院审判、执行工作及从事专职律师代理的一些建筑工程纠纷案件来看，开发商其实面临更多的法律风险，一些开发商因为在开发过程中缺乏法律风险预防意识，事前不重视预防，更不擅长利用法律专业知识在房地产开发中为自己保驾护航，从而造成了一些不必要的损失。笔者结合从事相关案件代理实践及给一些房地产企业做法律顾问的经验，分析房地产开发商可能会遇到的法律风险，以期为开发商规避法律风险有所裨益。
一、房地产开发用地取得过程中的风险
按照我国土地管理法，房地产开发的土地只能是国家所有的土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权，方可有偿出让。”也就是说，如果进行开发的地块是集体土地则应按照该规定先经征用为国有土地后才能由开发商取得。如此一来，开发商受让土地的不同性质导致对该土地上的房屋补偿的主体、程序及标准有很大的差异，具体来说，分为集体土地上在土地征用过程中由政府支付的土地附着物的补偿和开发商对城市规划区范围内国有土地上城市房屋的拆迁补偿。由于这两种补偿方式存在差异，被拆迁人与拆迁主体之间极易产生矛盾，处理不慎甚至引起群体性纠纷，影响社会稳定。因此开发商在受让城市规划区内的集体所有的土地经依法征用转为国有土地后的使用权时，应明确对被拆迁人是否需要安置补偿及如何补偿的问题。对于城市规划区内的集体土地，应在政府部门征用并已对土地上的房屋补偿安置转为国有土地后才能受让，而且该笔拆迁补偿费用应由政府支付。对于城市规划区内国有土地上的房屋拆迁，开发商在经主管部门批准，办理了《房屋拆迁许可证》后，按《城市房屋拆迁管理条例》的标准对原有房屋所有人或使用人进行搬迁并给予安置或补偿后，从而对开发地块上的原有房屋或附属物予以拆除。
笔者认为在房地产开发的前期阶段开发商可要求律师提供以下服务，以确保房地产前期开发工作合法、顺利进行：为房地产项目的可行性进行法律论证，出具《项目投资法律意见》；通过起草文件、合同，参与谈判、投标和拍卖，获得土地使用权；审查、起草征地、拆迁安置与补偿合同订立、裁定等事宜；审查并协助获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；通过起草或审查合同，协助开发商完成委托项目建筑方案设计和建筑施工图设计；通过合同管理和审查的方式使项目完成工程开工的前期准备工作；以合法性、低风险性审查为原则，协助开发商筹集开发资金。
二、房地产开发建设中的法律风险
房地产的建筑施工企业（也就是通常说的建筑商）直接决定商品房的房屋质量，而房屋的质量问题显然是房地产开发的核心问题，也直接关系到业主的根本利益。实践中，很多开发商将工程发包给不具备相应资质的施工企业，或任由实际施工方借用他人的营业执照和资质证书，或默认非法转包和越级承包的行为，还有的开发商擅自发包给关联企业，形式上采用招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底排斥竞标人，如此一来，工程的质量就得不到有效的保证。
在房屋开发建设中，开发商应委托律师对整个招投标阶段的提供律师服务，以保证其合法有效性，并全程服务于工程建设阶段，提出法律意见，为整个工程建设把关。
三、房地产销售过程中的法律风险
在商品房销售时出现的法律问题主要体现在销售前的楼盘宣传和商品房买卖合同的签订上。在销售前，开发商往往要发布售楼广告，而要保证广告既能达到促销的目的又不构成夸大宣传、虚假承诺就必须经过严格的法律审查。在笔者参与某商品房纠纷案件中，由于某开发商在电视台和楼书上宣传其楼盘的详细规划及具体设施，建成后的楼盘完全不符合其宣传，引起购房者对其提起集团诉讼，开发商不但达不到预期目的，还遭受了极严重的经济损失。商品房销售特别是预售时的商品房买卖合同直接关系到房屋买卖的顺利进行。有的开发商不经过律师的审查随意起草合同，或为迅速成交将一些不切实际的承诺作为合同条款，还约定一些极易产生歧义的条款。值得说明的是，如果开发商提供的格式合同条款产生歧义，在法院审判实践中将按照不利于开发商作出解释。种种情况极易导致开发商在合同履行过程中极为被动，也为以后产生纠纷埋下了隐患。
笔者认为，在商品房销售阶段，开发商可要求律师审查待售商品房项目是否具备法律法规所规定的预售、销售条件，并提出相应的法律意见； 为获得预售许可证进行文件准备，协助或负责取得预售许可证，并协助办理预售合同的登记备案手续；协助选择中介代理商、广告商等并草拟、审查代理销售协议、广告协议及其他协议；协助开发商办理房产预售和现售，并提供预售和现售的法律服务；审查、起草、修改《商品房买卖合同》，参与购房谈判，并协助或负责签订售房合同和补充协议；为签约提供律师见证服务；协助公司监督商品房销售（预售）契约的履行，负责调解和处理在合同履行中产生的纠纷，从而避免发生法律纠纷。
四、银行贷款过程中的法律风险
众所周知，资金的保障是开发商开发房地产过程中重要环节，是房地产项目的生命线，一旦出现后续供应不足，往往会让开发商陷入困境。现在绝大多数购房者都采取银行按揭的方式支付房款。开发商很容易由于银行逾期放款或未按购房人要求放款而承担风险。相比银行所带来的风险看，购房人为开发商带来的风险更具影响力。具体表现在：一是购房人的骗贷行为。由于我国目前的个人信用体系还不健全，银行对按揭贷款的审查仍主要以提供文件资料为主。因此，每个按揭项目中多少都会存在提供虚假信息资料骗贷的行为。二是购房人逾期还款。在开发商提供连带保证责任期间，让开发商承担保证责任的多数是由于购房人的逾期还款行为。一旦购房人逾期还款，银行或者从开发商的账户中扣划保证金，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务。
针对上述开发商在银行按揭中可能存在的法律风险，笔者认为可从以下几个方面采取措施进行防范和控制 ：首先，签订好与银行的按揭合作协议。开发商有必要在与银行的按揭合作协议中增加约定，如开发商在办理完毕购房人所购房屋产权证并向银行提供后多少个工作日内，银行应办理完毕抵押登记手续，逾期办理银行应对由此造成开发商增加的或然保证风险进行赔偿。其次，约定银行逾期放款的违约责任。在购房人按银行要求提供真实文件资料下，银行应该按双方合作协议约定的期限对购房人资信进行审查，在规定的工作日批准贷款并将贷款打入开发商账户。无正当理由出现逾期的，银行应向开发商承担违约责任，包括按逾期每日支付一定数额的违约金。这样对银行的放贷行为也有一定约束，督促银行在合理的期限内及时放款，以确保开发商的购房款到位。
五、产权证书办理中的法律风险
长期以来，一些房地产项目由于开发商不能及时交纳土地出让金或未向有关部门提交相关的文件、材料，致使购房人长时间无法办理产权手续，所以，很多购房人产生一种错误认识——应要求开发商在一两年内将产权转让手续办妥。甚至一些律师或法律工作者也产生这样的错误认识。根据我国有关法律法规的规定，办理房屋权属登记的申请人和义务人应当是购房人，开发商只是协助办理。既然购房人购买了有关房屋，那么对有关房屋所有权提出转移登记申请的当然应该是购房人。如果有关房屋需要办理抵押登记（如按揭购房），那么也只有由房屋权利申请人（购房人）提出申请，方能办理。开发商的义务是交付房屋，提供相关资料、文件并协助办理权属登记。
值得说明的是，商品房预售合同的预售登记备案手续，则完全是应由开发商履行的义务，而不是协助办理了，开发商必须在签约之日起30日内办理。
综上，房地产开发的过程是一个涉及面广，关系到众多市场主体切身利益的复杂过程，开发商应积极防范法律风险，以保护自身及购房者的合法权益。
作者简介:
周永孟律师系四川省建设厅法律顾问，先后毕业于解放军电子工程学院、西南政法大学、四川大学。1996年开始从事法律工作，有在军队、新闻媒体、法院等行业及机关从事法律工作的背景，有深厚的法律专业知识和丰富的工作经验，熟悉各种法律文件，能够娴熟地起草、审阅各类公文、法律文本等，具有较强的文字表达和沟通能力，具有较强的判断能力及逻辑分析能力。周永孟律师主办过多起有影响的房地产纠纷、金融集资、民事侵权、重大刑事案件的代理及执行工作，为当事人挽回经济损失上亿元。此外，周永孟律师还担任四川省政府机关事务管理局、四川省交通厅重点公路工程监理处、四川省通川公司等10余家政府、机关及大型国有、外资企业的法律顾问。
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