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关于刑事诉讼法管辖的问题
刑事诉讼法学编
第一专题 管 辖
【知识结构】
公安机关直接受理的案件
检察机关直接受理的案件
立案管辖
人民法院直接受理的案件
其他专门机关直接受理的案件
基层人民法院
中级人民法院
管辖 级别管辖
高级人民法院
最高人民法院
犯罪地法院
审判管辖 地域管辖 被告人居住地法院
管辖的变通
军事法院管辖
专门管辖
铁路运输法院管辖
管辖历来是各种考试的重点内容，尤其是司法资格考试，每年都在5分左右。这一章主要围绕以下几点进行学习：1、人民检察院直接受理的自侦案件；2、人民法院直接受理的自诉案件；3、中级人民法院管辖的第一审案件；4、军、地互渉案件的管辖；5、几种特殊案件的管辖。
第一节 立 案 管 辖
公安机关 一般的刑事案件
贪污贿赂犯罪案件
国家工作人员渎职犯罪案件
检察机关 国家机关人员利用职权侵犯公民人身、民主权利案
国家工作人员利用职权实施的其他重大犯罪
立案管辖
告诉才处理的案件
人民法院 被害人有证据证明的轻微刑事案件
公诉转自诉的案件
国家安全机关 危害国家安全的案件
军队保卫部门 军队内部发生的刑事案件
监 狱 罪犯在监狱内犯罪的案件
掌握刑事案件立案管辖的主要方法是，在理解划分立案管辖依据的基础上进行记忆。因此，应该结合各专门机关的性质、职能与刑事案件的性质来记忆。立案管辖主要是根据下列因素划分的：第一，各专门机关的性质与职能；第二，刑事案件的性质、案情的轻重、复杂程度等。
一、人民检察院直接受理的刑事案件
记忆人民检察院直接受理的刑事案件的最简单的方法是，结合刑法的规定，看看具体的案件是不是属于国家工作人员利用职权实施的犯罪。如果是国家工作人员利用职权实施的犯罪，则由检察院立案受理；如果虽然是国家工作人员实施的犯罪，但是没有利用职权，则人民检察院不能直接受理。
【例1】警察王某在下班回家途中因路人李某开车不慎撞上王某的自行车，双方发生口角。警察王某将路人李某打成重伤。本案中，王某虽然是警察，但是其伤害李某的行为，不是在行使职务的过程中，因而本案仍然由公安机关立案侦查。
【例2】警察张某在讯问犯罪嫌疑人刘某时，刘某拒不配合，张某一怒之下将李某打成重伤。本案应该由检察院立案侦查，因为张某是利用职务（在行使职务的过程中）实施了犯罪。
具体来说，检察机关直接立案管辖的案件有以下几类：
1、贪污贿赂犯罪案件。这类案件是指修订后的刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。具体包括：(1)贪污案；(2)挪用公款案；(3)受贿案；(4)单位受贿案；(5)行贿案；(6)对单位行贿案；(7)介绍贿赂案；(8)单位行贿案；(9)巨额财产来源不明案；(10)隐瞒境外存款案；(11)私分国有资产案；(12)私分罚没财物案。
2、国家工作人员的渎职犯罪案件。修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员，人民检察院管辖的“渎职犯罪”，是指刑法分则第九章规定的渎职罪。
3、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件。这类案件由人民检察院直接受理须以国家机关工作人员利用职权实施为前提。如果不是国家机关工作人员实施的，或者虽然是国家机关工作人员实施，但没有利用职权，则不由人民检察院侦查。这类案件包括：(1)非法拘禁案；(2)非法搜查案；(3)刑讯逼供案；(4)暴力取证案；(5)虐待被监管人案；(6)报复陷害案；(7)破坏选举案。
4、其他需由人民检察院直接受理的国家机关工作人员利用职权实施的重大的犯罪案件。这类案件必须具备以下条件才能由人民检察院直接受理：(1)是国家机关工作人员利用职权实施的；(2)是上述三类犯罪案件以外的重大的犯罪案件；(3)需要由人民检察院直接受理；(4)经过省级以上人民检察院决定。
二、人民检察院和公安机关分案管理的原则
《六部委规定》第6条规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”这里需要注意的是，配合时只是侦查属于自己管辖的案件。
三、人民法院直接受理的刑事案件
刑事诉讼中，人民法院直接受理的是自诉案件。自诉案件是指被害人及其法定代理人或者近亲属，为追究被告人的刑事责任，而直接向人民法院提起诉讼的案件。自诉案件包括三类：
1、告诉才处理的案件。
告诉才处理的案件，又称亲告乃论案件，是指只有被害人或者其法定代理人提出控告和起诉，人民法院才予受理解决的案件；但是，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院或者被害人的近亲属也可以告诉。这类案件包括侮辱案，诽谤案，暴力干涉婚姻自由案，虐待案，侵占案。
2、被害人有证据证明的轻微的刑事案件。
这类自诉案件必须符合两个条件：第一，必须是轻微的刑事案件；第二，被害人必须有相应的证据证明被告人有罪。这类案件包括8种：（1）故意伤害案(轻伤)；（2）重婚案；（3）遗弃案；（4）妨害通信自由案；（5）非法侵入他人住宅案；（6）生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；（7）侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；（8）属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件（六机关《规定》第4条）。
3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
这类自诉案件，简称公诉转自诉的案件。因为这类案件，本来是公诉案件，只是由于公安机关、人民检察院和被害人一方的认识不同，刑事诉讼法为了保护被害人一方的利益，才赋予被害人一方的自诉权。这类自诉案件有下列限制性条件：(1)被害人能提供证据证明被告人的行为构成犯罪；(2)对被告人的行为应当依法追究刑事责任；(3)被告人的行为侵犯的是被害人的人身权利或财产权利；(4)公安机关或者人民检察院作出了不予追究被告人刑事责任的书面决定。
特别需要指出的是，有许多初学者容易出现两个方面的错误：第一，误认为自诉案件就是告诉才处理的案件；第二，混淆了3类自诉案件的区别，对各类自诉案件的特点理解掌握不够。纠正上述两个方面的错误，不仅有利于掌握本节以及自诉案件审判程序的内容，而且更有利于应对各类考试。针对上述两个方面的错误，下面具体进行分析比较：
（1）告诉才处理的案件，只是自诉案件中的一种，自诉案件还包括被害人有证据证明的轻微刑事案件和公诉转自诉的案件。
（2）第一类自诉案件和第二类自诉案件的异同点。
【不同点】
①第一类自诉案件叫“告诉才处理的案件”，是指“被害人告诉才处理”，如果“被害人”能够“告诉”而不告诉，公安司法机关不得主动追究，其他任何人（法定代理人除外）也不得“告诉”；当然，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院或者被害人的近亲属也可以告诉。
②第二类自诉案件即“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，是“自诉与公诉”的选择。如果被害人选择了向法院提起自诉，那么就应该按照自诉案件的程序进行审理；并且在被害人提起自诉后，法院认为证据不足，可由公安机关受理的应当移送公安机关作为公诉案件立案侦查。如果被害人直接向公安机关控告的，公安机关应当作为公诉案件立案侦查。被害人等如果没有控告，公安机关也可以主动立案侦查（参见最高法院《解释》第1条）。
③简单说，第一类自诉案件，如果“被害人”能够“告诉”而不告诉，公安司法机关不得主动追究，其他任何人（法定代理人除外）也不得“告诉”，对于证据不足而自诉人又不撤诉的，法院只能作出无罪判决，不得移送公安机关立案侦查。第二类自诉案件是“公诉和自诉”的选择，即使被害人不告诉，公安司法机关也可以主动追究，并且如果被害人选择自诉，法院认为证据不足可以由公安机关受理的，应当移送公安机关作为公诉案件立案侦查。
【相同点】
①在审理过程中，法院可以依法进行调解。
②都可以适用简易程序。
③二类案件的被告人或者被告人的法定代理人，可以对自诉人提起反诉。
（3）第三类自诉案件与第一类、第二类自诉案件的区别。
第三类自诉案件叫“公诉转自诉的案件”，这类案件本来是公诉案件，只是由于公安机关、人民检察院和被害人一方的认识不同，刑事诉讼法为了保护被害人一方的利益，才赋予被害人一方自诉权，以便被害人一方行使救济权利。如果理解了这一点，那么第三类自诉案件和第一、第二类自诉案件的区别就容易掌握：
①第一、第二类自诉案件，人民法院在审理过程中，可以依法进行调解；而第三类自诉案件，本来是公诉案件，所以法院在审理过程中不可以调解。
②第一、第二类自诉案件可以适用简易程序，而第三类自诉案件由于被害人和公安机关、人民检察院的争议很大（被害人认为构成犯罪；公安机关、人民检察院认为不构成犯罪或者证据不足而不予追究被告人刑事责任），所以不符合简易程序的适用条件（争议不大），因而不能适用简易程序。
③第一、第二类自诉案件的被告人或者被告人的法定代理人，可以对自诉人提起反诉；但是，由于第三类自诉案件本来是公诉案件，所以被告人不得对自诉人提起反诉。
【例3】张某是某国家机关工作人员，非常不孝顺，经常虐待其父亲，其父亲准备到法院起诉。张某听说后，就对其父亲说：“我单位正准备提我当科长，你这一告我就完了。”于是其父亲放弃了起诉的念头。但是张某仍然不改，邻居劝说张某的父亲接着告，但张父还是替儿子着想，继续忍受，坚持不告。那么，对此应当如何办？（ ）
A、转为公诉案件，由人民检察院立案侦查 B、转为公诉案件，由公安机关立案侦查
C、仍然是自诉案件，由张父的其他近亲属作自诉人 D、如果张父不告，就不能提起刑事诉讼
【解析】由于虐待罪属于告诉才处理的案件。因而，如果“被害人”能够“告诉”而不告诉，公安司法机关不得主动追究。本案中，张父在没有受到强制、威胁的情况下，能够告诉而坚持不告，所以公安司法机关不得主动追究，其他任何人也不得“告诉”。
〔答案〕D。
四、监狱和公安机关之间职能管辖的划分
根据《刑事诉讼法》第221条：“罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。”第225条：“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”
我们可以得出的规律是：新罪和漏罪原则上由执行机关侦查（注意和漏罪审判管辖的区别，参见第二节[微软用户1] 的相关内容）；但是，罪犯脱逃后所犯新罪是在犯罪地被公安机关捕获并发现的，由抓获地公安机关立案侦查其新罪。分述如下：
1、对于在监狱、未成年犯管教所服刑的罪犯，发现犯新罪或者漏罪的，由执行机关（监狱、未成年犯管教所）进行侦查。
2、对在看守所、拘役所服刑的罪犯和被宣告缓刑、假释、暂予监外执行以及被执行剥夺政治权利的罪犯，发现其所犯新罪或者漏罪的，由负责执行的公安机关立案侦查。
3、对服刑罪犯脱逃后又犯罪的，其所犯新罪原则上由执行机关立案侦查；但是，其犯新罪时，被犯罪地公安机关捕获并当场发现的，由犯罪地公安机关立案侦查其新罪。
4、对罪犯脱逃后犯新罪，被捕获押解回执行机关后发现其所犯新罪的，由执行机关立案侦查。
对新罪和漏罪的审判管辖，请阅读本章第二节“五”的相关内容。
【例4】甲和乙是盗窃案的共犯，被人民法院判处有期徒刑后在同一监狱服刑。二人在服刑期间脱逃至A市。甲在A市某宾馆吃饭时被抓获，押解回监狱后发现甲在A市还犯有盗窃罪；乙在A市抢劫时被当场抓获。对甲和乙所犯的新罪应当如何进行侦查？（2003年试卷二第13题单项选择）
A、二人均由监狱一并进行侦查 B、二人均由A市公安局一并进行侦查
C、甲由监狱进行侦查，乙由A市公安局进行侦查 D、乙由监狱进行侦查，甲由A市公安局进行侦查
【解析】根据《刑事诉讼法》第221条和225条的规定，我们可以得出的规律是：新罪和漏罪原则上由执行机关侦查（注意和漏罪审判管辖的区别，参见第二节五的相关内容）；但是，罪犯脱逃后所犯新罪是在犯罪地被公安机关捕获并发现的，由抓获地公安机关立案侦查其新罪。甲所犯盗窃罪是被押解回监狱发现的，乙抢劫时被当场抓获，所以，甲所犯新罪由监狱进行侦查，乙所犯新罪由A市公安局进行侦查。
〔答案〕C
第二节 审判管辖
基层人民法院 上级法院管辖以外的普通案件
危害国家安全的案件
中级人民法院 可能判处无期徒刑、死刑案件
级别管辖 外国人犯罪的案件
高级人民法院全省自治区直辖市性的重大刑事案件
最高人民法院 全国性的重大刑事案件
犯罪行为发生地
犯罪地法院
犯罪结果地
户籍所在地
审判管辖 地域管辖 被告人居住地法院
居住地
优先管辖和移送管辖
管辖的变通 指定管辖
特殊情况的管辖
军事法院管辖
专门管辖
铁路运输法院管辖
审判管辖是管辖中的重点，常考的知识点有级别管辖和军地互渉案件的管辖。审判管辖分为级别管辖、地区管辖和专门管辖。
一、级别管辖
1、记忆我国刑事诉讼中级别管辖的方法是：强记中级人民法院管辖的3类刑事案件；其他案件除考题中明确指出“本案是具有全国或者全省、自治区、直辖市性质的重大刑事案件”，否则一律答由“基层人民法院管辖”。因为，最高人民法院自恢复以来，没有管辖过一起一审刑事案件，全国所有的高级人民法院自恢复以来也就审理过一起一审刑事案件，就是林彪、“四人帮”反革命集团案件。例如，全国人大常委会副委员长成克杰受贿被判处死刑案、江西省副省长胡长青受贿被判处死刑案等，一审都是由中级人民法院管辖的。中级人民法院管辖的第一审刑事案件有：(1)危害国家安全案件；(2)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(3)外国人犯罪的刑事案件。
2、级别管辖的变通也可以称为管辖权转移。这里需要重点理解刑诉法第23条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称最高法院《解释》）第4条的内容。刑诉法第23条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。” 最高法院《解释》第4条规定：“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。”对上述两条应该从以下几个方面进行理解：
（1）刑事诉讼中的管辖权转移（或者变通），只能由下级法院向上级法院转移，而不能由上级法院向下级法院转移。也就是说，上级人民法院在必要的时候可以审理下级法院管辖的第一审刑事案件；但是，在任何情况下，下级法院都无权审判由上级法院管辖的第一审刑事案件。这和民事诉讼中的管辖权转移有着重大的区别。民事诉讼中，上级人民法院可以审判下级人民法院管辖的第一审民事案件，上级人民法院在必要的时候也可以将自己管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审判；也就是说，在民事诉讼中，管辖权既可以由下向上转，也可以由上向下转。而刑事诉讼中，只能由下向上转。即：民事诉讼中管辖权转移是上下双向的，刑事诉讼中管辖权转移只能由下向上单向转。
（2）正是由于刑事诉讼中，管辖权可以由下向上单向转移，所以“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。” 最高法院《解释》第4条的规定，中级人民法院其实有两种处理方式：第一，可以依法审理，不再交由基层法院审理；第二，由于不需要判处无期徒刑以上刑罚（按照级别管辖，管辖权应属于基层人民法院），所以中级人民法院也可以自己不审理，而交给基层人民法院审理。
（3）基层人民法院对于认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，请求移送中级人民法院审判，应当经合议庭报请院长决定后，在案件审理期限届满15日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到移送申请10日内作出决定。中级人民法院不同意移送的，由该基层人民法院依法审判；同意移送的，应当向该基层人民法院下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。基层人民法院接到上级人民法院同意移送决定书后，应当通知同级人民检察院和当事人，并将起诉材料退回同级人民检察院。
3、级别管辖就高不就低原则。一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。这是保障人权的需要。
【例5】下列第一审刑事案件，哪些应当由中级人民法院管辖？（2003年试卷二第57题多项选择）
A、张某玩忽职守案 B、陈某组织武装叛乱案
C、钱某故意杀人案 D、岳某抢夺某外国公民财物案
〔答案〕BC（本题答案有问题）
【例6】S市中级人民法院受理本市人民检察院提起公诉的谢某、王某抢劫案后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚。S市中级人民法院应当作出下列哪种处理？（1999年律考试卷二第31题单项选择）
A、开庭审理，不再交基层人民法院审理 B、交犯罪地基层人民法院审判
C、指定其他基层人民法院管辖 D、退回S市人民检察院，由检察院向基层人民法院提起公诉
【例7】（2003年司考卷二不定项选择题94）某市检察院以刘某犯有抢劫罪向市中级法院提起公诉，法院受理后认为该案不需要判处无期徒刑以上刑罚。对此案，该法院下列做法中正确的是：
A、驳回检察院的起诉 B、将案件交由下级法院审理
C、继续审理本案 D、向上级法院请示可否审理
二、地域管辖
1、地域管辖的一般原则。以犯罪地管辖为主，被告人居住地管辖为辅的原则。根据最高法院《解释》第2条的规定，犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。因而，犯罪地一般理解为包括犯罪预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果地以及销赃地等。被告人居住地，包括被告人的户籍所在地、居所地。
2、管辖权的变通。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。所谓主要犯罪地，包括：一人在不同地区犯一个罪，其中的犯罪行为实施地；一人在不同地区犯同一种罪，其中的主要犯罪行为的实施地；一人在不同地区犯数罪，其中的最严重犯罪行为的实施地；在共同犯罪中，主犯的犯罪行为实施地。
3、指定管辖。上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。有管辖权的两个以上同级人民法院，对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同上级人民法院指定管辖。
【例8】王某担任甲省副省长期间受贿50多万元，有关法院指定乙省W市中级人民法院管辖。该项指定应当由下列哪一法院作出？（2006年试卷二第25题单项选择）
A．甲省高级人民法院 B．乙省高级人民法院 C．W市中级人民法院 D．最高人民法院
〔答案〕D
【例9】甲非法拘禁乙于某市A区，后又用汽车经该市B区、C区，将乙转移到D区继续拘禁。对于甲所涉非法拘禁案，下列哪些法院依法享有管辖权？ （2006年试卷二第66题多项选择）
A．A区法院 B．B区法院 C．C区法院 D．D区法院
〔答案〕ABCD
【例10】根据我国刑事诉讼法的规定和有关的司法解释，下列哪个说法是正确的？（2002年试卷二第17题单项选择）
A、上级人民法院不能审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件
B、上级人民法院不能指定下级人民法院审判应由上级人民法院管辖的第一审刑事案件
C、上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖不明的案件
D、上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖明确的案件
【解析】《刑事诉讼法》第23条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”因此A项错误。该法第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”因此C,D项错误。《六部委规定》第5条规定：“对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。”B项正确。
〔答案〕B
三、专门管辖
专门管辖中的军地互渉案件的管辖几乎成了各种考试的必考内容，尤其是司法资格考试，几乎每年必考。
1、军地互渉案件的管辖
最高法院《解释》第20条和第21条对军地互渉案件的管辖作出了明确的规定。第20条规定“现役军人（含军内在编职工，下同）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。”第21条规定：“下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖：（一）非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；（二）军人在办理退役手续后犯罪的；（三）现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）；（四）退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）。”很多初学者在记忆这两条规定的时候，觉得很难记住，也不容易理解。其实，总结这两条的规定，可以得出一个口诀，即：“分别管辖加两个同时、三个例外”，而且一般情况下，主要记住“两个同时、三个例外”就可以了。“分别管辖”是指，军人和非军人共同犯罪，分别由军事法院和地方法院管辖，但是涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖；“两个同时”是指，犯罪时和发现犯罪时“同时”具备军人身份，才由军事法院管辖；“三个例外”是指，“需与服役期间一并处罚”、“军人犯违反职责罪”和“涉及国家军事秘密”这三种情况例外。为了便于理解，下面举例说明：
【例11】张某于2002年5月进入部队服役，服役期是2002年5月至2004年5月。2003年4月，发现张某在2001年2月曾伙同他人实施过抢劫，那么对张某的抢劫罪应由军事法院还是军事法院以外的其他法院管辖？
【解析】本题中所给的抢劫罪，虽然发现犯罪时张某具备军人身份，但是犯罪时（实施犯罪时）不具备军人身份，不符合“两个同时”，因而由军事法院以外的地方法院或者其他专门法院管辖。
【例12】李某于2001年3月进入部队服役，服役期是2001年3月至2003年3月。2003年3月李某如期退役。2003年10月，发现李某在2001年11月曾伙同他人实施过盗窃，那么对李某的盗窃罪应由军事法院还是军事法院以外的其他法院管辖？
【解析】本题中所给的盗窃罪，虽然犯罪时李某具备军人身份，但是发现犯罪时李某已经退役不具备军人身份，不符合“两个同时”，因而由军事法院以外的地方法院或者其他专门法院管辖。
【例13】孙某于2001年8月进入部队服役，服役期是2001年8月至2003年8月。2003年8月孙某如期退役。2004年10月，发现孙某在2002年11月曾盗窃过部队军用物资，那么对孙某涉嫌盗窃军用物资罪应由军事法院还是军事法院以外的其他法院管辖？
【解析】本题中所给的盗窃军用物资罪，虽然发现孙某犯罪时孙某不具备军人身份，但是孙某所犯的是“军人违反职责罪”，因而属于“例外”，由军事法院管辖。
【例14】陈某于2001年12月进入部队服役，服役期是2001年12月至2003年12月。2002年9月，在服役期间，陈某因盗窃某小区居民价值2万元的白金项链而被抓获。抓获后，陈某又主动交代其在2000年6月还伙同他人抢劫过。那么对陈某的盗窃罪和抢劫罪应由军事法院还是非军事法院的其他法院管辖？
【解析】本题中所给的抢劫罪，虽然犯罪时陈某不具备军人身份（不符合“两个同时”），但是由于要和服役期间所犯的并在服役期间发现的盗窃罪实行数罪并罚（一并处罚），因而陈某所涉嫌的盗窃罪和抢劫罪均由军事法院管辖。
通过以上例题的分析，我们只要掌握“两个同时、三个例外”的口诀，军地互渉案件的管辖就很容易记住了。下面举几例最近几年司法资格考试试题分析：
（1）（2005年司考卷二单选23题）下列哪一种情形应当由军事法院管辖？
A、现役军人邝某涉嫌与某企业职工何某共同窃取国家军事秘密
B、发现现役军人石某入伍前犯有故意伤害罪未处理
C、退役军人李某回到家乡后被发现曾在服役期间犯有盗窃罪未处理
D、到部队看望朋友的张某在部队营区内盗窃
〔答案〕A
（2）（2003年单选）19、被告人张某系退伍军人，被告人赵某系现役军人。张某曾在服役期间伙同赵某犯有抢劫罪。关于该案的审判管辖，下列说法哪一个是正确的？
A.应当由军事法院一并管辖
B.应当由地方人民法院一并管辖
C.被告人张某由地方人民法院管辖，被告人赵某由军事法院管辖
D.应当先由军事法院一并管辖，然后再把被告人张某移交地方人民法院管辖
〔答案〕C
2、铁路运输法院的管辖
各种考试基本上不会考到这个知识点。铁路运输法院管辖的刑事案件，主要是铁路运输系统公安机关负责侦破的刑事案件，如危害和破坏铁路交通和安全设施的犯罪案件，在火车上发生的犯罪案件，铁路职工违反规章制度、玩忽职守造成严重后果的犯罪案件等。
四、关于在“飞地”内犯罪的管辖
“飞地”内犯罪案件的管辖，其记忆方法是：如果“飞地”能够飞回中国，则由最先“着落地”法院管辖；如果飞不回来，则由居住地或者原户籍所在地人民法院管辖。
1、能够“飞”回来的情况
第一，在中国领域外的中国船舶内的犯罪，由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖；
第二，在中国领域外的中国航空器内的犯罪，由犯罪发生后该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖；
第三，在国际列车上发生的刑事案件的管辖，按照中国与相关国家签订的有关管辖协定执行。没有协定的，由犯罪发生后列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
2、不能“飞”回来的情况，只有一种，即：中国公民在驻外的中国使领馆内的犯罪，由该公民主管单位所在地或者他的原户籍所在地的人民法院管辖。
五、漏罪和新罪的管辖
漏罪原则上由原审人民法院管辖（注意和漏罪立案管辖的区别，参见第一节四的相关内容）；新罪原则上由服刑地人民法院管辖，但是在犯罪地捕获并发现的由犯罪地法院管辖。这个规律可以从最高法院《解释》第14条的规定得出，分述如下：
1、发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地人民法院管辖更为适宜的，由服刑地的人民法院管辖。
2、正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地人民法院管辖。
3、正在服刑的罪犯在逃脱期间犯罪的，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地人民法院管辖；如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的人民法院管辖。
与漏罪、新罪的审判管辖密切联系的，是漏罪和新罪的立案管辖。请参见本章第一节“三”的相关内容。
【例15】孔某因犯强奸罪被甲县人民法院判处有期徒刑7年，判决生效后被送至乙县监狱服刑。期间，孔某越狱脱逃，并在丙县抢劫陈某人民币500元，后被捕获。请问，下列关于本案管辖的选项哪些是正确的？（1999年律考卷二多项选择题74）
A、如果是在丙县捕获并发现其犯抢劫罪的，由丙县法院管辖
B、如果是被缉捕押解回监狱后发现其犯抢劫罪的，由乙县法院管辖
C、如果孔某抢劫后逃至丁县被捕获并发现其犯抢劫罪的，由丁县法院管辖
D、上列选项所列的各种情况下，都由甲县法院管辖
【解析】最高法院《解释》第14条规定：“发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的人民法院管辖；如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的人民法院辖。”所以选项A,B是正确的。选项C,D错误。选项C错误的原因是：丁地既不是新罪的犯罪地，又不是孔某的服刑地，因而无管辖权；对C项这种情况应由服刑地法院管辖。
〔答案〕AB
六、几种特殊管辖
共有3种情况：
1、对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪，我国具有刑事管辖权的案件，由被告人被抓获地的中级人民法院管辖；
2、中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者原户籍所在地人民法院管辖；
3、外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，依照我国刑法应受处罚的，由该外国人入境地的中级人民法院管辖。
第二专题 回避
本章常考的知识点有三个：回避的适用对象、理由和回避的决定权。
【知识结构】
回避的概念
审判人员、检察人员、侦查人员
回避适用人员 书记员、翻译人员、鉴定人
其他人员
是本案当事人或者是当事人的近亲属
本人或者他的近亲属和本案有利害关系
担任过本案证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人
回避理由 与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理
回避 违规会见当事人及委托代理人或接受其请客送礼
其他回避理由
自行回避
回避种类 申请回避
指令回避
回避的期间
回避的申请
回避程序 回避的决定权人
回避的审查决定
对驳回回避申请的复议
第一节 回避的对象和理由
一、 适用回避的人员范围
1、审判人员。根据相关法律规定，这里的“审判人员”应当包括助理审判员、审判员、副庭长、庭长、审判委员会委员、副院长、院长以及参加合议庭的人民陪审员。
2、检察人员。“检察人员”应当包括助理检察员、检察员、检察委员会委员、副检察长和检察长。
3、侦查人员。“侦查人员”既包括所有侦查机关从事侦查工作的侦查人员，又包括对侦查工作进行组织指挥的负责人，即有权参与讨论和作出决定的检察长、检察委员会委员和公安机关负责人。
4、书记员。“书记员”既包括公、检、法三机关的书记员，也包括出现在侦查、起诉、审判阶段的书记员。
5、翻译人。既包括公、检、法三机关各自指派或聘请的，也包括在侦查、起诉、审判各个阶段指派或聘请的翻译人员（即法庭审判阶段担任翻译工作的人员，以及在侦查、起诉阶段讯问被告人和询问证人、被害人时担任翻译工作的人员）。
6、鉴定人。既包括公、检、法三机关各自指派或聘请的，也包括在侦查、起诉、审判各个阶段指派或聘请的人员。
在理解这一问题时，应掌握三个要点。第一个是除了《刑事诉讼法》中规定的6种回避的适用人员，此外，还有司法解释规定的司法警察、勘验人员、执行员等。第二个要点就是每一种人的具体范围要掌握全面。第三个是证人不适用回避的规定，证人即使是本案当事人的近亲属，也可以作证。
【例1】被告人龙某（聋哑人）与被告人王某长期通奸被丈夫发现，便与王某合谋杀死了亲夫。案发后，审判该案的司法人员都不懂哑语，但王某会哑语，在没有找到翻译人员的情况下，审判人员让王某为龙某进行翻译。这种做法是否正确？（ ）
A、正确，因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列
B、正确，虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围，但在一时找不到其他翻译人员的情况下，可以让王某暂时担任翻译人员
C、错误，因为翻译人员属于依法应当回避的人员，王某与本案有利害关系，应当回避
D、错误，翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围，但在本案中，王某与案件处理结果之间存在利害关系，所以也应当回避
【解析】本题考的知识点是回避的适用范围和理由。翻译人员属于回避的适用范围，本案中王某是本当事人之一，涉及刑事责任的分担，与本案有直接的利害关系，所以不能由他作翻译。所以A、B两个选项应该首先排除。D的结论正确，但理由错误。
〔答案〕C
【例2】某伤害案，郑某是唯一的目击证人，经法院通知，出庭作证。但在开庭审判过程中被告人的辩护律师提出，该证人是被害人的哥哥，应当回避，他的这一看法是否正确？（ ）
A、正确，因为该证人是被害人的哥哥，他的证言不可信
B、正确，因为证人如果是本案当事人的近亲属，就应当回避
C、错误，因为证人不出庭作证，案件就无法进行
D、错误，证人不存在回避问题
【解析】本题考的知识点是，证人是由案件事实本身所决定，证人具有人身不可替代性，所以证人不适用回避的规定。因而，A、B两个选项首先应当排除。选项D的结论虽然是正确的，但理由不符合刑事诉讼的实际情况，证人不亲自出庭作证，也可以以书面语言的方式作证，所以证人不出庭并不会导致审判无法进行。选项D正确的理由是：无论证人与案件当事人有无利害关系，都不需要回避，因为证人具有不可替代性。只不过，与本案有利害关系的证人证言比与本案无利害关系的证人证言一般来说证明力相对弱一些。
〔答案〕D
【例3】聋哑被告人张某开庭审理前要求其懂哑语的妹妹担任他的辩护人和翻译。对于张某的要求，法院应当作出哪种决定？（2006年试卷二第23题单项选择）
A、准予担任辩护人 B、不准担任辩护人
C、准予担任翻译人员 D、既准予担任翻译人员，也准予担任辩护人
二、回避的理由
我国《刑事诉讼法》第28条、29条共规定了5种理由：
1、 本人是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
2、 本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
3、 本人担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
4、 与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的；
5、 本人接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人或者当事人委托的人的；
刑事诉讼法和司法解释又规定了以下几种
6、 参加过本案侦查、起诉的侦查、检查人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员，该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人（最高法院《解释》第31条）；
7、 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判，该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人（最高法院《解释》第31条）；
8、 参加本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员；该规定适用于人民检察院书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员和鉴定人（《人民检察院刑事诉讼规则》第29条、第31条）
9、刑事诉讼法第192和206条
第192条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”第206条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。”
对于上述9种理由，可以归纳如下：前4种为诉讼中竞争的一方当事人，不能当自己的法官（包括侦查、检察人员）；第5种是，拿人的手短，吃人的嘴短，并且使另一方当事人少了一次说服裁决者的机会；第6、7、8、9种是参加本案前程序就不能参加本案后程序，简称“前程序使后程序回避”。 法官、检察官离任后2年后，不得担任辩护人或诉讼代理人。但是，如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，可以近亲属的名义担任辩护人。（《法官法》第17条和《检察官法》第20条规定的法官和检察官的任职回避。）
在学习回避理由时，应当注意掌握以下六点：
（1）当事人近亲属范围的掌握，根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，本项范围除当事人或当事人的近属外，还扩展至与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。另外，审判人员与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的，也在回避之列。
（2）对于第4种理由的理解。与本案当事人有其他关系这一事实，本身不足以单独构成回避的理由。只有在这种特殊关系的存在导致使案件无法得到公正处理时，公安司法人员才应回避。同时第四个情形是不是需要回避，在实践中大都由司法机关具体掌握。
（3）最高法院《解释》中对第5种情形作了具体解释，指出①未经批准，私下会见本案当事人及其代理人、辩护人的；②为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理案件的；③接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；④接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；⑤向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品、或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。
（4）如果以第5种情形为理由，提出回避申请时，申请人应当提供相应的证明材料。
（5）法官、检察官离任后2年后，不得担任辩护人或诉讼代理人。但是，如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，可以近亲属的名义担任辩护人。
（6）我国刑事诉讼法所规定的回避，都必须提出理由，而且这些理由都必须是法律规定的理由。这在理论上称作“有因回避”。与此相对应的，就是“无因回避”，即提出回避时无需说明理由，审判人员就必须回避。但是，我国《刑事诉讼法》没有规定无因回避制度。
【例4】在某地人民法院审理一起故意伤害案过程中，被告人甲（19岁）的父亲乙向法庭提出申请，要求出席法庭的公诉人丙回避，原因是丙是本案被害人的大学同学，法庭当庭驳回乙的回避申请。后被告人甲又提出审理本案的法官丁在开庭前曾经会见过被害人，所以申请其回避，后经法院查证并非属实，于是驳回被告人甲的回避申请。则关于本案中有关回避的说法错误的是？
A、乙无权申请公诉人丙回避，因为乙不是本案的当事人
B、如果经查证公诉人丙和被害人确属大学同学关系，可能影响公正处理案件的，则法庭应当根据乙的申请要求丙回避
C、被告人甲应当对其提出的有关法官丁的回避申请提供证明材料证明
D、被告人甲对法庭驳回回避的申请的决定有异议的，可以当庭申请复议一次
【解析】本题涉及回避的理由问题。A项是正确的，因为只有案件的当事人和法定代理人有权提出回避申请，近亲属没有权利。要注意甲已经19岁，其已没有所谓法定代理人的问题。C项正确，最高法院《解释》第27条规定，在此情况下，申请人应当提供证明材料。D项正确，最高法院《解释》第28条规定当事人及其法定代理人对决定可以申请复议。B项是错误的，原因是：即使经查证丙和被害人确属同学关系，并且可能影响公正处理案件的，也不能根据乙的申请要求丙回避，而只能由当事人申请回避或者由检察机关负责人根据职权要求其回避，乙无申请回避权；并且，对丙的回避由检察长或者检察委员会（如果丙是检察长）决定，而不能由法庭决定。
〔答案〕B
【例5】张三与李四共同盗窃，李四因情节轻微，被人民法院作出不起诉决定。李四在开庭审判时，被法院通知出庭作证。受诉人民法院的院长胡冰是被害人的姐姐，受法院聘请对被盗文物价值进行鉴定的王五是被告人的弟弟。本案的审判长赵六，是刚从本市的检察院调至法院工作的，本案的审查起诉工作就是由他在检察院工作期间进行的。那么本案中哪些人应当回避？（ ）
A、李四 B、胡冰 C、王五 D、赵六
【解析】本题考的知识点是：回避的范围及理由。BC两个选项很明显属于应当回避的人员，D项应当回避是根据最高法院《解释》第31条之规定即“前程序回避后程序”而选择的，A项之所以不选，是因为，他没有被起诉，可以作为证人出庭。
〔答案〕BCD
第二节 回避的种类和程序
一、 回避的种类
回避的种类有自行回避、申请回避和指令回避。
【例6】被告人张某是未成年人，在本案的诉讼过程中，其父亲有一次在某饭庄吃饭时，发现被害人的诉讼代理人曾同本案的审判长在一起吃饭，便用自己随身带的相机拍下了两人在一起吃饭的照片，那么有关本案的回避，下列说法正确的是（ ）
A、该回避申请可以由张某本人提出
B、该回避申请可以由张某父亲提出
C、提出回避申请时，应当同时提交张某的父亲所拍的照片
D、提出回避申请时，应当以书面方式提交回避申请书
【解析】本题考的知识点是：有权要求回避的人及回避的程序。有权申请回避的人包括当事人和当事人的法定代理人。“当事人”的范围是被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。“当事人的法定代理人”的范围是被代理人的父母、被代理人的养父母、监护人、负有保护责任的机关、团体的代表。
〔答案〕ABC
二、提出回避的时间
回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出。在案件的侦查、起诉和审判阶段，公安机关、人民检察院以及人民法院负有告之当事人及其法定代理人有权申请有关人员回避的义务（参见《刑事诉讼法》第154条、第195条）。
三、有权决定回避的人或组织
1、法院院长：决定审判人员以及审判阶段的书记员、翻译人员和鉴定人员的回避。这里要注意和民事诉讼的区别。在民事诉讼中，翻译人员和鉴定人员的回避由审判长决定。
2、 检察院检察长：决定检察人员和审查起诉阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。
3、 公安机关负责人：决定侦查人员和侦查阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避
4、人民法院审判委员会：决定本院院长的回避
5、人民检察院检察委员会：决定本院检察长、同级公安机关负责人的回避
要注意的有：第一，书记员、翻译人员和鉴定人的回避在刑事诉讼中由院长、检察长、公安机关负责人决定，这与民事诉讼及行政诉讼中由审判长决定不同；第二，鉴定人、翻译人员由聘请或者指派的机关的“首长”决定回避（谁聘请的由谁决定其回避）；第三，对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
【例7】王某因涉嫌报复陷害罪被立案侦查后，发现负责该案的侦查人员刘某与自己是邻居，两家曾发生过纠纷，遂申请刘某回避。对于刘某的回避应当由谁决定？（2006年试卷二第24题单选）
A．公安局局长 B．检察院检察长 C．法院院长 D．检察委员会
〔答案〕B
【例8】在一起盗窃案审查起诉过程中，犯罪嫌疑人以公安局局长与本案有利害关系为由要求该公安局长回避，这一回避申请应当由谁决定？（ ）
A、同级人民检察院检察长 B、上级人民检察院检察长
C、同级人民检察院检察委员会 D、公安委员会
【解析】本题考的知识点是：有权决定回避的人或者组织。刑事诉讼法明确规定，对于公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定，所以AB两个选项不对，D项纯粹是干扰项，因为根本就不存在公安委员会这样一个机构。
〔答案〕C
6、对申请回避的特定要求：申请回避应当明确提出申请回避的理由，如果在开庭审理过程中，当事人及其法定代理人申请回避，而没有提出任何理由，或者所提理由不属于刑事诉讼法规定的法定情形的，由法庭当庭驳回，并不得申请复议（最高法院《解释》第29条）。此外，对于回避理由中的第5种情形申请回避的，申请人还应当提供相应的证明材料，如果不能提供，法庭也可以当庭驳回。另外，提出回避的方式，既可以书面方式，又可以口头方式。
【例9】 某案，在开庭审理过程中，被告人提出审理本案的审判长接受了本案被害人委托的诉讼代理人的请客送礼，因此要求审判长回避，那么他应该做的一项工作是什么？ （ ）
A、应该向法庭提供相应的证明材料
B、应该提交书面回避申请书
C、应该通过其辩护律师才能提出这一申请
D、应该指明他愿意接受哪个审判员作本案的审判长
【解析】本题的考点是申请回避的程序。以第5种情形提出回避申请时，应当提供相应的证明材料，参见最高法院《解释》第27条。回避既可以以书面方式，又可以以口头方式，选项B不正确；申请回避是当事人及其法定代理人的权利，选项C不正确；当事人有申请回避权不等于当事人可以自由地选择法官。
〔答案〕A
四、回避的法律后果和复议
1、回避要求提出后的法律后果：（1）有关的检察人员、审判人员应当暂时停止执行职务，等候审查决定；（2）侦查人员继续执行职务。
【例10】某案，公安机关的侦查人员李某和另一名侦查人员史某执行逮捕时，犯罪嫌疑人提出李某是被害人的弟弟，要求其回避，那么应当如何处理？（ ）
A、李某应该立即停止进行逮捕，更换其他侦查人员进行逮捕
B、李某应该记录下犯罪嫌疑人的要求，并让犯罪嫌疑人签字
C、李某应该继续执行逮捕
D、在执行逮捕以后，李某应该向公安机关负责人报告这一情况，并由其决定是否回避
【解析】本题考的知识点是：提出回避的效果。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查工作（参见刑事诉讼法第30条）。所以A项不选，其他三项均是侦查人员应该做的。
〔答案〕BCD
2、对驳回申请回避的复议要掌握3点：（1）对于驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。复议期间，程序向前推进。也就是说，复议不影响程序继续进行。（2）被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。（3）对不属于《刑事诉讼法》第28-29条所列情形的回避申请，由法庭当庭予以驳回，并不得申请复议。
【例11】某市居民林某被检察机关以盗窃罪向人民法院提起公诉。在案件的审判过程中，林某认为审判长是被害人的中学同学，因而要求审判长回避，人民法院院长经审查之后，认为回避理由不成立，于是驳回了林某的回避申请。林某如果不服有什么救济手段？（ ）
A、可以向上级人民法院上诉
B、可以向作出决定的人民法院申请复议一次
C、可以申请同级人民检察院就不批准回避的申请提起抗诉
D、林某必须服从这一决定，没有其他救济办法
【解析】本题考的知识点是：回避申请被驳回的救济。驳回回避是以决定的形式作出，所以不能上诉，也不存在请求检察机关抗诉的问题，法律已经明确规定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
〔答案〕B
【例12】 某案，在开庭审理过程中，被害人提出审理本案的审判长是一个轻刑主义者，认为他对被害人向来缺少同情心，要求他回避，那么法庭应当如何处理？（ ）
A、审判长宣布休庭，由合议庭进行评议
B、审判长立即退出本案的处理工作，并作出延期审理的决定，由院长更换其他审判员担任审判长
C、当庭驳回被害人的申请，并且声明被害人不得对此驳回决定申请复议
D、当庭驳回被害人的申请，但告知被害人可以申请复议一次
【解析】本题考的知识点是：申请复议。我国不存在无因回避制度，提出回避时必须提出法定理由，本案中被害人所提出的理由不属于刑事诉讼法第28、29条中规定的任何一种情形，所以应该当庭驳回，并且不得申请复议（参见最高法院《解释》第29条）。
〔答案〕C
第三专题 辩护与代理
【 知识结构】 辩护人的概念和人数
辩护人的范围
辩护人的地位和责任
辩护人的权利和义务
辩护 拒绝辩护
辩护词的基本格式与写法
辩护的种类
律师在侦查阶段的地位与作用
辩护与代理 法律援助
代理的含义
刑事代理的种类
代理 诉讼代理人的范围
诉讼代理人的权利
诉讼代理人的责任
辩护与代理是各种考试尤其是司法考试每年必考的重点内容。本章的知识点较多。其中，辩护人的范围，辩护人的权利义务（和侦查阶段律师的权利结合），拒绝辩护，委托辩护的时间，强制辩护的情形等知识点是非常重要的。
第一节 辩护
一、刑事辩护的种类
我国刑事诉讼中辩护的种类有自行辩护、委托辩护和指定辩护三种。其中，常考的知识点是委托辩护的时间和指定辩护，尤其是指定辩护中的强制辩护。
（一）自行辩护
刑诉法32条。理解下列含义：
1、贯穿于整个刑事诉讼过程；
2、犯罪嫌疑人、被告人实现辩护权的基本形式；
3、在自行辩护时，犯罪嫌疑人、被告人的法律地位不变；仍然是犯罪嫌疑人、被告人，也就是说，法律赋予辩护人所特有的一些权利，犯罪嫌疑人、被告人不享有（如阅卷权等）
（二）委托辩护
1、委托人的范围。能够以自己的名义委托辩护人的只有3种人：犯罪嫌疑人、被告人及犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人。其他人只能协助犯罪嫌疑人、被告人委托，即或者先有授权，或者没有授权但事后追认。
2、犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间，分为三种情况：
（1）公诉案件自案件移送人民检察院审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
（2）自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。
（3）人民法院决定开庭审判后，应当在开庭10日以前告知被告人可以委托辩护人。
（三）指定辩护
我国刑事诉讼中的指定辩护只适用于审判阶段。人民法院指定的辩护人，只能是依法承担法律援助义务的律师。适用指定辩护的情形有强制辩护和任意（可以）指定辩护：
1、强制辩护。共6种人。对于被告人没有委托辩护人而具有下列情形之—的，人民法院应当为其指定辩护人：①盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；②开庭审理时不满18周岁的未成年人；③可能被判处死刑的人。对于强制辩护还需要理解以下两三：第一，强制辩护的前提是，被告人没有委托辩护人，如果被告人已经委托辩护人了，人民法院就不需要指定；第二，强制辩护是强制法院在上述三类被告人没有委托辩护人的情况下，必须为被告人指定辩护人；而不是强制被告人必须委托辩护人；第三，一审、二审都应当指定。
2、 任意指定辩护。被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；（2）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；（3）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担律师费用的；（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（5）具有外国国籍的；（6）案件有重大社会影响的；（7）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
（四）自行辩护、委托辩护和指定辩护的关系
委托辩护和指定辩护，不影响被告人自行辩护，也就是说即使被告人委托了辩护人或者人民法院为被告人指定了辩护人，被告人仍然享有自行辩护的权利。
二、委托辩护人的人数与范围
1、关于辩护人的人数，《刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”也就是说，犯罪嫌疑人、被告人至多可以委托两名辩护人。在共同犯罪案件中，一名辩护人不得同时接受两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人委托，作为他们的共同辩护人。
2、辩护人的范围
辩护人的范围是常考的知识点，尤其是最高法院《解释》第33条的规定。我国《刑事诉讼法》规定的辩护人的范围是：（1）律师；（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
最高法院《解释》第33条规定，不能担任辩护人的人有：
（1）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；
（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；
（3）无行为能力或者限制行为能力的人；
（4）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；
（5）本法院的人民陪审员；
（6）与本案审理结果有利害关系的人；
（7）外国人或者无国籍人。
以上第（1）、（2）、（3）项规定的人员，在任何情况下都不能担任辩护人，因为这三种人没有行使辩护权的条件或者能力；第（4）、（5）、（6）、（7）项规定的人员，如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者监护人，由犯罪嫌疑人、被告人委托其担任辩护人的，人民检察院、人民法院可以准许。
此外，根据《律师法》的规定，国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。律师担任各级人大常委会组成人员期间，不得执业。曾担任法官、检察官的，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人（《法官法》第17条、《检察官法》第20条），但是如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者法定代理人的，可以以非律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。在我国进行的刑事诉讼中，外国人、无国籍人委托律师为其进行辩护的，依法只能委托中国律师。
【例1】涉嫌抢劫罪的张某在审查起诉期间准备委托辩护人，下列人员中，谁可以接受委托作他的辩护人？（2004年试卷二第91题不定项选择）
A、张某的朋友徐某，因犯故意伤害罪被法院判处有期徒刑1年缓刑2年，正在缓刑考验期内
B、张某的父亲，在本市法院任审判员
C、张某的叔叔，已加入日本国籍
D、张某的朋友王某，本市出租汽车驾驶员
【解析】根据最高法院《解释》第33条的规定，本题中选项A为被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人，不可以当辩护人，选项B为其近亲属是可以的，选项C张某的叔叔，已加入日本国籍，不是近亲属不可以当辩护人，选项D是一般的非律师是可以的。
〔答案〕BD
三、辩护人的权利
辩护人的权利是司法资格考试的重点内容。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人委托为自己提供法律服务或者辩护的人，绝大多数情况下是律师。因此，这个知识点常考的是，律师在刑事诉讼的侦查、起诉、审判三大不同阶段的权利。《刑事诉讼法》第96、36、37条对辩护人的权利作了详细规定。
辩护人的权利可以分为9种
1、职务保障权
2、阅卷权（不同阶段卷的含义）
3、会见、通信权
4、调查取证权（辩护律师专有，并且侦查阶段没有而且不具备强制性，对不同证人也不同）
5、获得通知权
6、参加法庭调查和法庭辩论权
7、拒绝辩护权
8、上诉权（经被告人或者其法定代理人同意）
9、其他权利，主要包括获得与其行使辩护权相关的法律文书权，对公安司法人员的违法行为的控告权。
在理解这9项权利的时候，第一，要区分所有辩护人所共有的权利和辩护律师所特有的权利；第二，辩护人行使这些权利的条件；第三，然后再联系具体条文理解律师在三大阶段的权利。
辩护人的权利是司法资格考试的重点内容。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人委托为自己提供法律服务或者辩护的人，绝大多数情况下是律师。因此，这个知识点常考的是，律师在刑事诉讼的侦查、起诉、审判三大不同阶段的权利。
（一）律师在侦查阶段的权利
《刑事诉讼法》第96条规定了律师在侦查阶段的权利。该条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”对该条规定应该从以下几个方面进行理解：
1、在侦查阶段，犯罪嫌疑人委托律师的时间是，“被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”。
2、受聘请的律师有权“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。这里特别注意的是，律师无权向侦查机关了解犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实。而且，我国刑事诉讼法也没有规定，律师在侦查阶段的调查取证权。
3、受聘请的律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。
4、可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。
另外，与律师在侦查阶段密切相关的另外一个问题是，犯罪嫌疑人聘请律师的方式。《六部委规定》第10条规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。因此，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的方式有两种：一种是自己聘请；另一种是由其亲属代为聘请。
（二）辩护律师在审查起诉阶段的权利
我国《刑事诉讼法》第36条第1款和第37条规定了辩护律师在审查起诉阶段的权利，主要有：
1、可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。这里要理解的是，不可以查阅、摘抄、复制本案的有关犯罪事实材料。
2、可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。通信和会见不需要审查起诉部门同意。
3、调查取证权。向一般证人调查取证，只需经过被调查对象（证人）的同意；向特殊证人即被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，不仅要经过被调查对象的同意，而且在审查起诉阶段要经过人民检察院许可。
4、可以申请人民检察院收集、调取证据。
需要指出的是，其他辩护人只有经人民检察院许可，才可以行使上述第1、2项的权利，并且不得进行调查取证。
（三）辩护律师在审判阶段的权利
在审判阶段，辩护律师除了具有在侦查、审查起诉阶段的会见、通信、调查取证等权利外，还具有下列权利：
1、自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这里要注意和起诉阶段的区别。
2、调查取证权和审查起诉阶段相同。只不过对特殊对象的调查取证，要经过人民法院的许可。
3、参加法庭调查和法庭辩论权。
4、经被告人或者其法定代理人同意，提出上诉的权利。这里需要注意的是，辩护律师没有独立的上诉权。
其他辩护人可以行使上述第4项权利，并且经人民法院许可，可以行使上述第1、3项权利，但是不得行使上述第2项权利。
（辩护）律师在三大不同程序阶段的权利，各种考试常常是综合起来考。因此，必须联系起来系统地进行记忆。一般的规律是：（1）在后一个程序阶段的权利，总是在前阶段的基础上，更进一步；（2）非律师辩护人，在审查起诉阶段和审判阶段，除了不具备律师辩护人的调查取证权外，其他权利都和律师辩护人一样，但是查阅、摘抄、复制、会见犯罪嫌疑人、被告人及与犯罪嫌疑人、被告人通信等权利，非律师辩护人要经过人民检察院或者人民法院许可；（3）要特别注意律师对特殊对象的调查取证程序。
