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关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定
为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。
第一条采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第二条经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。
第三条人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。
第四条起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。
人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。
第五条被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。
法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。
第六条被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。
第七条经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。
经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。
公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。
控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。
第八条法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。
第九条庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。
被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。
第十条经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：
（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；
（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；
（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。
对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。
第十一条对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
第十二条对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。
第十三条庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。
对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。
第十四条物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。
第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。
《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》重点解读
作者：吕广伦 罗国良 朱晶晶 发布时间：2010-12-03 09:18:36
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编者按：近日，最高法院等五部门联合出台了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。切实把“两个规定”贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平、强化执法人员素质，必将发挥重要的作用。为此，本刊特邀请最高法院刑事证据规则项目组有关负责同志和北京师大宋英辉教授对“两个规定”进行解读，并对非法证据的排除范围及证明责任进行探讨，以期推动我省刑事证据制度和刑事审判工作的不断完善和健康发展。
一、“两个规定”起草的背景和经过
自2007年1月1日最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来，各高级法院严格依照法定程序和标准办案，报核案件的质量总体是好的，但存在的问题仍然不容忽视。据统计，三年多来，每年因事实、证据问题不核准的案件，均超过全部不核准案件的30%。同时，一审报送二审的死刑案件，高级法院改判的比例一直较高，有的省持续在30%，甚至40%以上。这些问题的发生，严重影响了死刑案件的复核质量和效率，也埋下了发生冤假错案的隐患。
近年，刑事错案多次被发现，更让我们战战兢兢，如履薄冰，特别是最高人民法院统一行使死刑案件核准权后，再发现类似的错案危害会更大，影响会更恶劣，必须坚决防止。以往的经验和教训表明，刑事错案的发生，主要是在事实认定、证据审查和运用方面出了差错，并且绝大部分与刑讯逼供直接相关。为了能从源头和基础工作上切实把好事实证据关，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，最高人民法院刑事证据规则项目组在总结多年来审判实践经验和原有调研成果的基础上，经过认真论证，广泛征求各方面意见，会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部起草了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。
二、“两个规定”的基本内容
（一）《办理死刑案件证据规定》
《办理死刑案件证据规定》分为三个部分，共计41条。第一部分为一般规定，共计5条，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据规格。
1.确立了证据裁判原则。《办理死刑案件证据规定》第二条规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”，从而第一次明文确立了证据裁判原则。此原则是刑事诉讼进步和文明的表现，也是无罪推定原则的内在要求。因此，要强化证据裁判意识，在审判活动中坚持证据裁判原则，必须做到依据证据认定犯罪事实，对非法取得的证据要依法排除，据以作出裁判的证据必须达到确实、充分的法定标准和要求。
2.确立了程序法定原则。《办理死刑案件证据规定》第三条规定，“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”，从而确立了程序法定原则。一方面，严格遵守法定程序是实现证据法实体公正的前提。另一方面，严格遵守法定程序也是程序独立价值的体现，既可以保证每个公民受到同等待遇，也可以保障诉讼参与人按照法律的预先设定更好地行使权利。
3.明确了未经质证不得认证原则。《办理死刑案件证据规定》第四条规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”，从而确立了未经质证不得认证原则。根据此原则，第一，未经质证，不得认证，证据必须在法庭上公开出示并经公开质证才能作为定案的根据。第二，要确保被告人和辩护人的诉讼权利，包括举证、质证权利。第三，法官必须保持中立立场，平等保障控辩双方充分质证和辩论。
4.细化了死刑案件的证明标准。《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，我国刑事案件的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。应当说，这只是一个一般性的、总体的要求，本身并未包含具体的、可操作性的衡量方法。为此，《办理死刑案件证据规定》第五条对“证据确实、充分”这一标准予以细化：一是定罪量刑的事实都要有证据证明。二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实。三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。四是共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清。五是根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
5.明确了死刑案件的证明对象。虽然死刑案件应适用最高证明标准，但不是所有事实都要适用这样的标准，即使是作出有罪裁判，也并非要求法院对案件所有事实包括一切细枝末节都搞清楚，只要做到对据以定罪的犯罪事实清楚、犯罪证据确凿即可。《办理死刑案件证据规定》第五条第三款对需达到确实、充分标准的犯罪事实的具体内容进行了列举。
《办理死刑案件证据规定》第二部分为证据的分类审查与认定，共计26条。主要根据不同的证据种类分别规定了审查与认定的内容，除了法定的七种证据种类，还规定了对实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。当然，这些证据材料并非独立的证据种类，实践中一般会按其证明的内容和作用归于证人证言、被害人陈述、被告人供述以及书证等具体证据种类，但是鉴于其形式的特殊性，在此单独规定。
《办理死刑案件证据规定》第二部分对每一种证据不仅从正面明确了着重审查证据能力和证明力的内容，还规定了不同层次的排除性的惩罚后果（即不能作为定案的根据）。以证人证言为模本进行分析，可以看出《办理死刑案件证据规定》所确立的排除性证据规则是颇具中国特色的。
第一类（即第十二条规定的证据规则）完全是规范证人证言的证据能力的，主要不是考虑证人证言的真实性而设立。立法（规定）上否定了此类证言的证据能力，即“不能作为定案的根据”或“不能作为证据使用”，法官不得将此类证据纳入裁量（证明力）的范围。
第二类（即第十三条规定的证据规则）也是规范证人证言的证据能力的，是考虑证人证言的取得不具合法性导致证人证言的真实性受损害而设立。这种违反法律规定的形式或者收集程序而取得的证据，立法（规定）上否定了其作为证据的资格，法官亦无将此类证言纳入裁量范围的选择余地。
第三类（即第十四条规定的证据规则）是同时规范证人证言的证据能力和证明力的，是同时考虑证人证言取得的合法性和证人证言的真实性而设立。对于这类证人证言“可以采用”，表示认可这一证据的证据资格，但是最终否能作为定案的根据，其证明力的大小还要综合全案证据才能确定。因此，此类证据规则与上述两类不同，赋予了法官根据具体情况裁量排除的权力。
第四类（即第十五条规定的证据规则）完全是规范证明力的，是考虑对有证据能力的证人证言的证明力（真实性和与案件待证事实的关联性）而设立。此类证据规则与前三类有着明显的差别，其规范的证据本身均具证据能力，立法（规定）上并不设准入法庭（调查）限制，而是根据实践经验对特定情形下证据证明力的认定作出规范。
《办理死刑案件证据规定》第三部分为证据的综合审查和运用，共计10条，主要规定了对证据的综合认证。
1.确立了对证据证明力的认定原则。《办理死刑案件证据规定》第三十二条首次明文规定了法官认证特别是对于证据证明力如何认定的原则。本条主要规定了对证据的证明力如何审查判断以及如何最终认定证据为定案根据，有助于法官在审判实务中区分证据的证据资格和证明力，准确认证，从而正确认定案件事实。
2.明确规定了依靠间接证据的定案规则。《办理死刑案件证据规定》第三十三条对如何依靠间接证据定案问题作了具体规定。司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，但如果全案间接证据符合本条所列要求，可以认定被告人有罪，甚至判处被告人死刑，但要格外慎重。
3.规定了口供补强规则。《办理死刑案件证据规定》第三十四条规定了如何根据被告人的供述定罪的情形，实质上就是关于对口供补强规则的规定。根据本条规定，认定被告人有罪时，一是要审查是否根据被告人的供述、指认才提取到了隐蔽性很强的物证、书证。二是要审查该物证、书证是否与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，有无矛盾。三是要审查被告人关于该物证、书证的供述、指认是否排除了串供、逼供、诱供等可能性。
4.明确了对采用特殊侦查措施所收集的证据材料的使用。《办理死刑案件证据规定》第三十五条规定，侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可作为定案的根据。考虑到公安机关特殊侦查措施的过程及方法事关国家机密，以庭审质证的方式进行审查可能导致泄密，对上述证据材料的审查，灵活的将其规定为经法庭查证属实后，才能作为定案的根据。此系首次对通过特殊侦查措施收集的证据材料的使用问题加以明确规定，解决了一个长期困扰审判实务的难题。
5.强化了对死刑案件证明量刑事实的证据的严格把握。《办理死刑案件证据规定》第三十六条第一款明确规定在对被告人作出有罪认定后，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第三款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚量刑情节的，判处死刑时应当特别慎重”，不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对实现“少杀、慎杀”、“控制死刑”也有着重大的意义。
（二）《非法证据排除规定》
《非法证据排除规定》共计15条，主要包括两个方面的内容，即实体性规则和程序性规则。
1.关于非法言词证据的内涵、外延和法律效力问题。考虑到刑讯逼供罪、暴力取证罪刑法上都有规定，程序法上也应相应作出规定，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第十一条的规定，《非法证据排除规定》第一条规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
2.关于人民检察院适用非法言词证据排除规则问题。《非法证据排除规定》第三条确定了人民检察院在审查起诉过程中同样应适用非法言词证据排除规则。增加本条规定既是检察机关履行法律监督职责的需要，也是保障被告人合法权益的需要，并且有助于进一步严格规范侦查机关的取证行为。
3.关于非法证据排除规则的操作程序。《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本规定的主要内容。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：一是程序启动。二是法庭初步审查。三是控方证明。四是双方质证。五是法庭处理。
4.关于在法庭审理过程中设置专门程序对证据的合法性进行审查和裁决的问题。《非法证据排除规定》第五条确立了非法言词证据的先行调查原则。在本条制定过程中，有意见认为，排除非法证据应属于《刑事诉讼法》第一百五十八条规定的庭外调查问题，不宜在法庭审理过程中对此进行专门的审查，建议法院采用休庭并庭外调查核实的程序。我们认为，对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查，这也是制定《非法证据排除规定》的前提所在，如不使用明确、具体的规范来设置此专门程序，本规定规范非法取证行为的宗旨将根本无法实现。
5.关于启动证据合法性调查程序的初步责任问题。《非法证据排除规定》第六条规定，明确了被告人及其辩护人应提供非法取证的线索或者证据的责任。对于证据的合法性（即取证行为的合法性）的证明责任当然是由控方承担，但启动这个专门程序的初步责任，则应由辩护方承担，否则就会出现任意启动对证据合法性的“审理”程序的情况，拖延审理期限。当然，法庭也有权对非法言词证据线索进行初步审查，对于被告人及其辩护人所提非法言词证据的线索和异议明显不成立的，可以不再进行独立的调查，直接对指控的犯罪事实进行审理，以便提高庭审效率。
6.关于对被告人审前供述的合法性应由控方负证明责任问题。
《非法证据排除规定》第七条主要明确了非法言词证据排除规则中的证明责任。之所以规定应由控方对被告人审前供述的合法性负证明责任，一是这符合刑事诉讼中由控方承担证明被告人有罪的责任这一基本原理。二是在刑事诉讼中，被告人提出的证据非法的异议，则属于消极（否定）性事实，当然无需承担最终的证明责任。三是举证能力也是证明责任分担中另一个需要考虑的技术性因素，这也是纠纷双方当事人平等对抗的体现。
7.关于讯问人员出庭作证问题。《非法证据排除规定》第七条第一款在规定控方承担举证责任具体方式的同时，还明确了讯问人员出庭作证问题。之所以如此规定，一是本规定要求侦查人员出庭作证仅限于经审查确有必要的范围。二是《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”三是按照全国人大常委会法工委关于司法改革项目的分工方案，侦查人员出庭问题不再单出文件，而是纳入刑事证据制度改革的相关改革成果中，如果不在此文中规定，“侦查人员出庭”问题这一改革任务将会落空。四是考虑到侦查机关的工作需要，有必要对讯问人员出庭作证的情形作出进一步限制，但是如果穷尽其他方法仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，讯问人员应当出庭作证。
8.关于非法言词证据排除规则的证明标准问题。《非法证据排除规定》第十一条规定，确认了非法言词证据排除规则的证明标准。明确非法言词证据排除规则中控诉方的证明责任和很高的证明标准，不仅能促使过于依赖口供的侦查观念和侦查方式发生转变，还能推动诸如讯问时录音录像、讯问时律师在场以及羁押场所与侦讯部门分离等相关制度的迅速建立。
9.关于对证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定问题。《非法证据排除规定》第十三条确认了对证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定，应参照对被告人供述的相关规定进行。因为非法证据不仅是指被告人供述，证人证言、被害人陈述也存在一些问题，因此必须作出相应规定。但考虑到这些证据毕竟都是言词证据，在取证方式、方法上基本一致，所以，对证人证言、被害人陈述的审查、认定也与被告人供述的审查、认定并无不同，若进行细化，重复的内容太多，从立法技术的角度看也无必要；此外，对证人证言、被害人陈述的非法取证，在司法实践中远不如对被告人供述非法取证常见，这样规定也可突出重点。
10.关于对非法取得的物证、书证的排除问题。《非法证据排除规定》第十四条规定，确立了对非法取得的物证、书证的排除规则。关于非法实物证据是否排除的问题，在理论界和实务界长期存在争议和分歧。为平衡好准确打击犯罪和有效保障人权的关系，《非法证据排除规定》区分了言词证据与实物证据的不同情况，对以非法手段取得的实物证据并未采取绝对排除的方式，而是实行裁量排除。实际上，明确这种证据也属于非法证据，并且可能被排除，其原因就是非法的取证手段侵犯了公民最基本的人权，直接违背了宪法的规定。（作者单位：最高法院）
